“实际施工人”是《2004年建工司法解释》创制的概念，并未体现在其他上位法规定中。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《2004年建工司法解释》第一、四、二十五、二十六条使用了“实际施工人”的概念。最高人民法院民一庭在《2004年建工司法解释》的条文理解与适用观点¹中对“实际施工人”的概念和外延进行了初步界定：

“实际施工人”指无效合同的承包人，即无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。通俗而言，实际施工人就是在建设施工合同存在转包、违法分包及借用资质等合同无效的情形中，实际完成了施工义务的单位或者个人。

“实际施工人”主要包括三类：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号，下称《2018年建工司法解释》）公布后，最高人民法院民一庭在相关修订条文的理解与适用²中，又进一步明确了“实际施工人”的内涵，指出实际施工人具备以下特点：

如前所述，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。而实践中，除了违法分包、转包情形外，同一工程被层层转包、违法分包的现象也极为普遍。实践中的各类不同情形下的实际施工人是否均可以突破合同相对性起诉发包人，始终存在较大争议，最高人民法院对这一问题的态度体现出从严适用的倾向。

《2018年建工司法解释》颁布后，最高人民法院民一庭即在对司法解释的理解与适用一书中指出，该司法解释第二十四条关于实际施工人可以起诉发包人的规定不适用于借用资质的实际施工人，主要理由在于：尽管实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的施工合同无效，但双方就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，在建设工程质量合格的情况下，根据合同无效的法律后果，借用资质的实际施工人可直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，获得相应救济，因此无需适用突破合同相对性起诉的相关规定。

此后，最高人民法院于2020年12月29日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，下称《2020年建工司法解释》），该解释是目前最新的建设工程纠纷司法解释，其第四十三条保留了实际施工人可起诉发包人的规定，最高人民法院对该条的理解与适用观点也基本与其公布《2018年建工司法解释》时的观点一致。

2022年1月7日，最高人民法院民一庭在其公众号平台上发布了公众号文章《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，对可以起诉发包人的实际施工人范畴做了进一步限缩，明确指出不仅不包含借用资质的实际施工人，也不包含多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

最高人民法院民一庭在该文中指出，此观点是最高人民法院民一庭法官会议讨论的结果，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破了合同相对性原则，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

1、多层转包或多层违法分包关系中的实际施工人，原则上不能突破合同相对性起诉发包人主张欠付工程款，而应当依据当事人之间的合同关系主张权利。

经笔者检索近年来涉及此问题的裁判案例，发现大部分法院倾向认定，多层转包或多层违法分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。如（2023）最高法民申659号案件中，最高人民法院对此问题进行了详细论述：

在(2022)藏民申340号案件、(2022)陕民终83号案件、(2023)粤01民终10909号案件等多个案件的生效裁判文书中，法院也均作出了相似认定，即多层转包或违法分包关系中的实际施工人不能直接起诉发包人主张欠付工程款。

2、挂靠关系中的实际施工人能否直接起诉发包人，在司法实践中的认定仍存在一定争议。

根据对相关案例的检索，挂靠关系中的实际施工人起诉发包人的诉讼主体资格认定问题，在司法实践中的争议目前相对更大。

如（2020）赣民终255号案件中，江西省高级人民法院以“双方的关系实际上是借用资质的挂靠关系，而对于挂靠的实际施工人法律上并未赋予其突破合同相对性原则起诉发包人的权利”为由，认定原告以挂靠的实际施工人身份起诉发包人主张工程款的，不符合法定起诉条件，裁定驳回原告起诉。

而在(2022)新40民终116号案件中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，为减少当事人诉累，结合《2020年建工司法解释》第四十三条实际施工人起诉发包人的规定及第四十四条实际施工人行使代位权的规定，认定挂靠关系中的实际施工人有权向发包人主张权利。

对于此问题，最高人民法院的类案判决及理解适用观点则为：借用资质的实际施工人不适用突破合同相对性起诉的规定，如果实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权基于该事实合同关系直接向发包人主张工程款。

在(2021)最高法民终394号案件的裁判说理部分中，最高人民法院进一步指出，根据发包人是否明知挂靠事实的不同，存在两种不同的法律后果。即：在发包人明知挂靠的情形下，实际施工人基于与发包人形成的事实合同关系可直接起诉，如发包人不知道挂靠事实的，则挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

从实际施工人可突破合同相对性起诉之规定的制定背景看，该规定系在特定时期下，为解决拖欠农民工工资问题，保护弱势方当事人权益、维护社会秩序稳定而颁布的特殊规定。但在适用以来的司法实践中，也因此产生部分资质等级低、资信状况差的小型建筑企业利用该规定滥用诉权、损害发包人及其他债权人合法权益的情况，因此，尽管对于实际施工人起诉发包人的主体资格认定问题仍存在不同程度的争议，但从最高人民法院的理解适用观点和各级法院的裁判观点可以看出，法院对于突破合同相对性起诉发包人的实际施工人起诉资格问题日渐呈现出趋严审查、不应随意扩大适用范围的裁判倾向。

从长远看，随着建筑市场的进一步规范和对农民工权益各项保障制度的进一步完善，司法也会逐渐回归法理本意，不必再通过突破合同相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。

1 最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（重印本），人民法院出版社2015年9月第2版，第178页。

2 最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第492-493页。