*本文首发于LexisNexis律商联讯《中国法律透视》

《私募条例》第二条对“私募基金”做了实质定义，明确规定实质上满足以下“四要件”的，都属于是“私募基金”，均要适用《私募条例》、受其规范：

此外，《私募条例》第七条第二款规定，“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”

结合上述两个条款的内容，我们理解：未来私募基金监管实务中，对于实质满足私募基金属性的合伙企业，无论是否在基金业协会备案为私募基金产品，也无论该合伙企业资产的管理主体是否为在基金业协会登记的私募基金管理人，该合伙企业均应受《私募条例》规范；尽管未在基金业协会登记为私募基金管理人，但实质上从事私募基金投资管理业务的主体，均应参照《私募条例》中私募基金管理人的相关要求。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）根据过往实践，私募基金应当具有“对外募集资金”的行为，如果合伙企业的合伙人均为普通合伙人、执行事务合伙人、管理人的股东、员工、关联方等，则往往会因为不存在“外部资金方”而被基金业协会拒之门外，因此，实务中，员工持股计划、员工跟投平台都无法备案为基金，也就不存在是否被认定为私募基金的问题。但在实践中到底如何准确界定、把握“私募基金”属性，如何准确区分私募基金和一般的合伙企业依然是个难题。但从《私募条例》上述条款可以看出，对于私募基金行业的监管思路仍旧是实质大于形式。因此，从探求私募基金管理人本质属性的角度来说，投资管理私募基金是其主营业务，其受投资人委托，就投资人委托的资金进行投资管理、为投资人获取投资回报，并收取管理费，本质上是一种经营行为。基于此，如果一个主体以受托管理资金进行对外投资活动为主营业务，以收取各种名义的受托管理费为主要收入来源，那即使其未在基金业协会登记为私募基金管理人，也应视为其从事私募基金投资管理业务，应按照《私募条例》进行规范；其作为普通合伙人设立该从事对外投资活动、为投资人获取投资回报合伙企业应视为私募基金，应按照《私募条例》进行管理。建议私募基金管理人的关联方等机构，如未来通过合伙企业与相关主体进行单项目合作等，则要注意把握好与私募基金的边界，如普通合伙人不收取管理费、普通合伙人基于劳务投入而不一定需要实缴货币资金、普通合伙人不一定按照出资比例获取投资收益、有限合伙人与普通合伙人之间并非受托理财的关系等。

（2）过往司法实践中，基于私募基金监管规则以部门规章、自律规则为主，无法作为司法裁判的依据，因此就某合伙企业虽未进行基金产品备案，但仍涉及资金的非公开募集、财产由普通合伙人管理且主要活动是对外投资的相关纠纷，都是基于《合伙企业法》和合伙协议的约定来进行审查；而《私募条例》作为行政法规，未来司法机构审查未备案但实质满足私募基金属性的合伙企业相关纠纷时，就要适用《私募条例》第二条的规定对案件事实进行审查，以识别诉争纠纷是否构成私募基金法律关系、是否应当适用《私募条例》的规定对争议当事人的义务及责任进行评价。

《私募条例》第十一条就私募基金管理人应当履行的职责做了明确规定，包括资金募集、产品备案、基金财产管理、记账、按约定进行管理和投资、建立风控制度、按约定确定收益分配方案并向投资者进行收益分配、信息披露、基金材料保管，以及为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

原有的私募监管规范中，对于私募基金管理人的职责大多是从反面进行约束，明确“禁止”“不得”做什么，未从正面详细、明确列举过管理人的职责范围，这就导致在双GP的合伙型私募基金中，管理人和非管理人GP之间的权限划分不清，非管理人GP对属于管理人职责范围内的事干涉过多，或管理人将应当属于自己职责范围内的事均让渡给管理人GP，从而导致私募基金管理人无法勤勉尽责，甚至沦为通道；而在公司型的私募基金中，管理人职责不明确，使得管理人和基金本身的责任边界也无法清晰界定，从而出现因为管理人未履职到位导致基金承担赔偿或违约责任的情形。

对于私募基金实务的影响和建议：

《私募条例》第十一条从正面明确管理人的职责范围之后，将产生如下影响：

（1）非管理人GP不得参与属于管理人职责范围内的事项。换句话说，管理人也不得将法定属于其职责范围内的上述事项让渡给非管理人GP执行。在实务中，双GP架构的搭建一般都是基于特定的需求，比如有些机构投资人基于利益分配或资金安全管控等要求，派一个关联主体至基金担任非管理人GP，并有参与部分管理的诉求，对于这类基金，基金业协会过往反馈最多的问题便是“请说明设置双GP的必要性”“说明管理人和非管理人GP之间的权限划分”“非管理人GP收取的费用比管理费高，管理人是否开展通道业务”等。未来如果搭建多GP、单管理人的基金，或者委托管理的情形下，都需要合理划分管理人与非管理人GP之间、管理人和公司型基金之间的权限、职责，避免被认定为开展通道业务。

（2）未来的司法裁判实践中，裁判机构将会从私募基金法律关系的视角评价管理人是否尽到了管理人的义务，从行政法规层面展开审查，因此，管理人在履职过程中，应关注自己的职责范围，勤勉尽责并保留好履职的相关证明文件。

（3）《中华人民共和国民法典》第167条规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”因此，如果非管理人GP实质上履行属于《私募条例》明确规定属于管理人职责范围内的事项，则在司法裁判中存在该非管理人GP与管理人对于投资管理活动中的违法违约行为承担连带责任的风险。

根据《私募条例》第十七条和第十九条的规定，除国务院证券监督管理机构另有规定的除外，私募基金管理人应当向私募管理人应当自行募集资金，且应向投资者进行风险揭示、进行适当性匹配。这两条规定的内容均为第十一条规定的私募基金管理人的职责范围内的事项，只是在第十七条、第十九条做了进一步的细化和强调。

第十七条关于自行募集的规定成为《私募条例》发布之后很多机构讨论的重点条款之一，“《私募条例》生效后，私募股权基金是否还能委托第三方机构进行代销”成为很多没有募资能力的私募机构关心的重要问题。

《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第二款规定“……在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。”而根据《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第九条规定“独立基金销售机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。独立基金销售机构不得从事其他业务，中国证监会另有规定的除外。”

综合上述规定来看，虽然《私募条例》《私募投资基金募集行为管理办法》均对于私募股权基金委托第三方基金销售机构留了“另有规定的除外”的口子，但从《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第九条的规定来看，独立基金销售机构又只能从事公募基金及私募证券投资基金销售业务，私募股权基金的代销不在其业务范围内。因此，就股权类基金的代销行为，目前来看，监管层面是采取原则性禁止的态度，但基于“国务院证券监督管理机构另有规定的除外”规定，又为未来政策的完善留下了空间。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）在实践中，很多私募机构本身没有募资能力，通常会通过委托第三方销售机构进行募资。但是，从近年来各地证监局和基金业协会的监管案例中也能看出，每年基于委托不具有“私募基金销售业务资格”的机构进行资金募集的案例非常多，而司法实践中基于私募基金代销而产生的纠纷也日益增加。因此，本着维护金融市场秩序、强化私募基金行业监管、保留优质的管理人健康开展私募基金业务的角度，《私募条例》鼓励私募基管理人自行募集，至于未来私募基金能否委托第三方机构进行募集，还有待于监管机构出具明确的配套意见或指引、细则等。综上，建议私募基金管理人一方面要不断培养壮大自己的募资团队，对于负责资金募集的员工做好培训和管理，为长期稳定展业备好人才库；另一方面要履行好适当性管理义务和风险揭示义务，重视资金募集行为的合法合规性。

（2）《私募条例》对于违反第十七条、第十九条的行为，分别在第四十八条、第四十九条规定了对应的处罚机制，如违反第十七条关于自行募集的规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款；对于违反第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。因此，提醒私募基金管理人在未来展业过程中就募集、风险揭示义务、适当性匹配义务予以重视，避免承担处罚责任。

《私募条例》第十八条规定，“私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制……”。实际上，在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第七条第二款中也有此规定，“任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制”。

结合上述规定可知：针对同一融资项目，如果同一私募基金管理人发行多只同类型基金产品进行投资，则只要该多只基金的投资人数之和超过该类基金单只的投资人数上限（即单只私募基金投资者人数上限累计应为：契约型私募基金200人以内，公司型私募基金中有限责任公司50人以内、股份有限公司2-200人，合伙型私募基金2-50人），即视为“变相突破投资人数限制”。比如，同一管理人设2只合伙型基金投资于同一项目，如两只合伙型基金的人数加起来超过50人的，即应视为违反了上述规定。如果是多个不同的管理人分别设立多只私募基金产品投资于同一个项目的，原则上应该不包含在上述规定禁止的范围的。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）从字面意思理解，上述规定禁止的设多只基金投向同一项目的情形，原则上应是指同一私募基金管理人设立多只私募基金产品投向同一项目的情形。但是在某些特定的情形下，如果关联私募基金管理机构，分别设立多只基金产品，通过特殊的架构搭建，最终实现突破投资者人数限制的目的，那是否会涉嫌违反《私募条例》第十八条的上述规定呢？我们认为值得探讨。

以下图所示架构为例：

上述架构中，从管理人A的角度，毋庸置疑，其一定是属于“变相突破投资人数限制”的情形：管理人A设立了3只契约型基金产品，通过直接投资于关联机构设立的同一合伙型基金，最终间接投资于同一标的项目，3只契约型基金的投资者人数加起来远超契约型基金200人的投资者人数限制，完全符合“为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制”的规定；但从管理人B的角度看，是否涉嫌违反上述规定呢？我们认为也不排除。管理人B虽只设立了一只合伙型基金，该合伙型基金上层只有三个契约型基金投资者，基于契约型基金是已经备案的基金产品，视为一个合格投资者而不穿透审查背后的投资者人数，按照这个规则，合伙型基金的投资者人数确实为3人。但是基于管理人A和管理人B之间是母子关系的特殊管控关系，且整个架构的搭建，实质上就是为底层的单一标的项目融资，管理人A和管理人B对于整个架构设计的目的也均明确知悉，在这种情况下，到底是否应该将管理人B和合伙型基金从整个架构中剥离出来单独看待，还是应该将整个架构视为一个整体来看待？我们认为，从监管实质的角度来，将整个架构视为一个整体来看待更为合适，管理人B也存在“变相突破投资人数限制”的嫌疑。当然，规定能否做此扩大解释，仍是一个值得探讨的问题。但谨慎起见，我们不建议私募基金管理人通过与关联机构共同搭建特殊架构规避监管。

（2）《私募条例》对于违反第十八条的行为，在第四十八条规定了对应的处罚机制，如存在违反第十八条规定的变相突破投资者人数、合格投资者标准行为的，将没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。

《私募条例》第二十一条规定，“私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。”基于公司型基金和合伙型基金本身为在市场监督管理机构注册登记的实体，均以基金自己的名义开立账户、对外投资确权，因此，这条实际上主要是针对契约型基金而言。

契约型基金本身并非法律实体，其无法在市场监督管理机构登记注册为独立的市场主体，因此在过往实践中，契约型基金在开立账户、对外投资时，均是以基金管理人的名义来操作的。按照《私募条例》二十一条的上述要求，未来设立契约型基金，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，就应当注明契约型基金的名称，避免管理人和基金财产的混同。

对于私募基金实务的影响和建议：

《私募条例》第二十一条仅明确“以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时”，应当注明契约型基金的名称，对于工商登记时是否显名未予以明确，毕竟这需要各地证监局与当地市场监督管理机构的协同。

在实务中，设立契约型基金进行股权投资时，通常由管理人作为“代持方”登记为被投资企业的股东，公众无法通过公开渠道查询获知契约型基金的具体投资标的和投资情况，信息透明度因此大大降低。但实际上深圳市早在2022年3月就开始试行契约型私募基金投资企业商事登记试点工作，成为全国首个组织开展契约型基金“实名”投资企业商事登记试点的城市。

根据深圳市的试点，私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表“契约型私募基金产品名称”）的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”），公众在工商登记网站查询时即能看到契约型基金的名称，提高信息的透明度、公示效力，契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，能够缩短契约型私募股权投资基金穿透核查的周期，利好契约型私募股权投资基金退出。

《私募条例》虽然就工商登记时是否显名事项予以明确，但此次要求开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时基金应显名，已是一大进度，有助于减少契约型基金运作过程中的合规风险、道德风险。因此，建议私募基金管理机构在今后的展业过程中，涉及契约型基金时关注显名事项，做好信息披露。我们也期待后续市场监督管理机构能出台契约型私募基金投资企业商事登记的相关配套规则，进一步完善契约型基金发展的制度框架。

《私募条例》第二十四条从正反面规定了私募基金的投资范围和投资负面清单。根据第一款规定，私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。第二款规定了两层意思：

一是私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。结合第一款来看，投资范围中没有明确“债权”，第二款的负面清单为“经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”，那这是否意味着《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条中关于“私募股权投资基金可以以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保的”的规定就被排除在外了呢？我们认为也不尽然，虽然《私募条例》第二十四条第一款没有明确提到借款、债权，但是有“符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的”的兜底表述，所以，还是有空间；而“不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务”的表述，也未明确禁止提供担保，且资金拆借行为、贷款行为需达到“经营”或“变相经营”的程度方能认定为违反上述规定。

二是私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。控制地方政府隐性债是年年都在强调的问题，各级政府部门出台过很多规定来规范地方政府隐性债的问题，但这是第一次在私募基金法规体系中出现不得变相增加政府隐性债务的表述。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）经营资金拆借、贷款等业务是强监管的持牌金融机构方可开展的许可类业务，私募基金管理人若开展资金拆借、贷款业务，则属于“无资质经营”，是违法行为，相关协议存在被认定为无效的风险。

（2）根据过往实践，在私募股权基金投资过程中，如果项目端由项目公司原股东、关联方、实际控制人等向基金提供回购、增信等安排，或者基金与项目公司及其原股东、实际控制人等做对赌安排，均认定为是商业安排，属有效行为；但按照上述《私募条例》第二十四条第二款的规定，如未来在项目端融资方是政府出资企业，在投资交易过程中，作为股东方的政府部门如果提供了回购承诺等，则该种安排很有可能涉嫌“变相增加政府隐性债务”，进而有可能存在效力瑕疵。

（3）根据条例第五十一条的规定，如果私募基金管理人违反第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

综上，建议管理人在未来业务经营过程中，一方面在股权投资过程中向被投资企业提供借款、担保时，关注期限、比例等，涉及资金拆借、贷款等行为，要谨慎处理；另一方面在涉及政府部门的项目中，需严格遵守《私募条例》的规定，不要求政府承担回购义务，避免管理人及其主管人员被予以责令改正、警告、通报批评、没收违法所得、罚款等行政处罚风险，也避免相关协议因违反行政法规而被认定存在效力瑕疵风险。

2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管新规》）第二十二条第二款规定，“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”该规定发布后，虽然基金业协会并未明确规定私募基金也要适用前述规则，但很多管理人谨慎起见，在搭建私募基金投资架构时，仍遵守《资管新规》第二十二条第二款规定，将基金本身作为一层“资产管理产品”计算，因此，如果架构中存在母子基金，则母基金的投资人中不能再有资管产品（如信托计划、保险资管产品等）。

《私募条例》第二十五条规定，“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”。此外，根据司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问中指出，“对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，《私募条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制”。

《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规 [2019] 1638号）第六条规定“六、符合本通知规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。”

基于上述，在《私募条例》生效后，母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在投资架构中均不再计入一层“资产管理产品”了，这对于私募基金而言是利好。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）此前，基金业协会并未明确规定私募基金也要适用《资管新规》第二十二条第二款规定，因此，实务中也有机构不适用不得超过两层嵌套的规定。但《私募条例》施行后，则除母基金、创业投资基金、政府产业基金之外的私募基金将统一适用《资管新规》“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品”的规定，私募基金产品本身都将视为一层嵌套。过往习惯采用多层架构设置的基金管理人需要予以重点关注，避免违反私募条例。

（2）从利好角度，未来设置产品架构时，在涉及母子基金的架构中，母基金的管理人还可引入信托计划、保险资管计划等资金方。

《私募条例》第二十七条第一款明确规定，“私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。”本条款实际上是对《私募条例》第十一条的内容的再次重申，第十一条明确了私募基金管理人的具体职责，本条则明确该等职责不可转委托他人行使。

而根据《私募条例》第二十七条第二款，“私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。”这条仅就为私募证券投资基金提供投资建议服务的投资顾问机构的资质提出了要求，对于股权类基金是否可以委托第三方作为投资顾问机构、如可以是否需要具备资质仍未予以明确。

对于私募基金实务的影响和建议：

（1）过往实务中，有的投资人想派一个关联机构参与合伙型基金的投资管理，但又不想承担作为普通合伙人的无限连带责任，因此，便会以“投资顾问”“咨询顾问”等名义参与到基金中，在收取“顾问费”的同时，还能参与基金的投资管理业务，实质上属于“通道业务”。未来此类以“投资顾问”“咨询顾问”等名义实质参与基金的投资管理的行为，都基于违反《私募条例》第二十七条第一款规定而不被允许，相关协议、行为也存在效力瑕疵风险。

（2）根据证监会2016年7月发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十四条第（八）款的规定，“符合提供投资建议条件的第三方机构，是指依法可从事资产管理业务的证券期货经营机构，以及同时符合以下条件的私募证券投资基金管理人：1.在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员；2.具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。”因此，私募证券基金聘请投资顾问，还需关注前述要求。

（3）《私募条例》第五十三条针对管理人让渡投资管理职责的行为规定了明确的处罚机制包括，“责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。”因此，提醒广大私募管理机构恪尽职守、勤勉尽责，避免受到行政处罚。