上篇文章中，笔者简单对侵犯商业秘密罪的构成要件进行梳理，对该罪名的入罪条件和追诉门槛进行明确。本篇文章里，笔者将对商业秘密的认定标准和常见辩点进行全面剖析。

商业秘密的概念，刑法和民法都沿用反不正当竞争法中对于商业秘密的定义，两者的区别在于，民法对于商业秘密的认定有着较为详细的标准，刑法却没有。对此现象学术界有种观点，出现这种空白并非是立法者的疏忽，而是刻意为之。侵犯商业秘密的犯罪行为首先是侵犯商业秘密的侵权行为，严重的侵权行为导致重大损失，即构成刑事犯罪。即民法用来对行为本身定性，刑法用来对行为性质定量，所以民法中关于商业秘密的司法解释完全可以为刑事审判所借鉴。^[1]

刑法中商业秘密的定义如下：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据以上定义可知，商业秘密有三个基本特征，分别是秘密性、经济性、保密性。认定一项技术信息或经营信息是否构成商业秘密，也应当从这三个要素入手。准确认定商业秘密，是正确处理侵犯商业秘密犯罪案件的关键。^[2]

经济性的认定，实践中主要是法官通过全案情节进行综合认定，一般不用聘请专门的鉴定机构对此出具鉴定意见。关于此罪认定的难点和辩点，主要集中在秘密性和保密性。

秘密性的认定，司法实践中主要依赖于鉴定机构。通过鉴定机构对于涉案信息是否“不为公众所知悉”进行鉴定，得出涉案信息是否具有非公知性的鉴定意见。被委托的鉴定机构在对涉案信息进行鉴定时，应注意鉴定范围。

鉴定范围的明确很重要，有些案件中，并非所有涉案技术都属被害人（公司）的技术，存在被害人从第三方外购技术的情况，在这种情况下，外购技术不应列入鉴定范围。除此之外，鉴定事项应限于技术问题等专门性问题，而不能涉及法律判断。鉴定机构无权对相关技术信息和经营信息是否属于商业秘密进行判断，某项技术信息或经营信息是否属于商业秘密属法律判断，应由审判机关综合案件事实进行认定。而在实践中，僭越进行法律判断的鉴定机构也不在少数。辩护人在履行辩护职责时，应对这一点着重关注。

需要强调的是，技术信息和经营信息对于鉴定机构的要求是不同的，关于技术信息和经营信息的定义与范围，在上篇文章《罪名解析：侵犯商业秘密罪》中已经列举，在此不再赘述。

在技术信息的鉴定中，鉴定意见的表现形式主要是相应技术领域专家对其擅长的技术领域发表专家意见。而这种鉴定意见，并非定论，只是一种证据，是否采信、如何采信，由审判机关说了算。技术专家不能超出自己的擅长领域发表专家意见，实践中存在这么一种情况，技术专家在对技术信息秘密性出具意见的同时，有时会顺便对经营信息的秘密性进行判断，这是非常不妥当的。对经营信息的鉴定，应当由经营领域的专家进行，不可由技术领域的专家“代劳”。

在司法实践中，常见的鉴定内容不仅包括了“不为公众所知悉”，还包括了“具有实用性”和“经权利人采取保密措施”等内容，之所以出现这样的委托鉴定事项，如果不是因为对法律的理解过于机械片面，那就是因为工作的懈怠或者所谓的“转嫁”风险。这类“转嫁”风险的行为，在非法集资类案件中也常有体现，对于办案机关的这种行为，笔者不予置评。

由于侵犯商业秘密罪并非高发类犯罪，基层办案机关处理这类案件时，偶尔也会出现一些低级错误，比如鉴定程序违法。在2015年01月12日，安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院针对潘某某侵犯商业秘密案作出不起诉决定书，而不起诉的主要原因中就是鉴定程序严重违法。在刑事案件中，鉴定机构的委托人应当为办案机关，而此案中的鉴定机构竟是被害单位自己出资聘请的。不可否认的是，这影响了鉴定意见的客观公正性，属于严重的程序违法，该鉴定意见应作为非法证据予以排除。

在商业秘密侵权的民事案件中，商业秘密的秘密性的举证责任可以轻易发生转移。不同于民事侵权案件的是，在刑事案件中应当由指控机关承担商业秘密中秘密性的举证责任，公诉机关的举证责任不会发生转移。公诉机关应对涉案信息的保密性进行充分举证，否则就应当承担举证不利的后果。而针对秘密性的举证，主要通过鉴定机构出具的鉴定意见实现。也就是说，打掉针对秘密性的鉴定意见，针对本罪的辩护工作就完成了一大半。

保密性，即权利人对商业秘密采取保密措施，并不要求权利人采取的措施能够做到万无一失，对于保密性的程度，法律没有明确规定，只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息所采取的保护措施，在当事人看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。

关于措施是否合理，可以从以下几个角度考虑：（1）权利人是否明确了作为商业秘密保护的信息范围；（2）是否制定了相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。^[3]

针对保密措施的认定，最高院也有详细规定^[4]。虽说该规定是针对于侵犯商业秘密民事案件审判工作而出台，但对于认定侵犯商业秘密罪中保密措施也有借鉴作用。具体条文在上篇文章中已经列举，在此不再罗列。实践中，保密性主要是由法官依据相关指导意见和案情综合认定。

侵犯商业秘密罪的构成要件中，“商业秘密”和“重大损失”的认定和计算是实务办案中的难点，这两点也是辩护人应下功夫的重点，通过针对实务中办案机关的痛点提出有效辩护意见，进而实现良好辩护效果。本篇文章对商业秘密的认定进行了全面分析，下篇文章里，笔者将对“重大损失”进行剖析，敬请期待。