据报道：联美（中国）与泰州经济开发区管委会于2006年签订的《生物质发电项目投资协议》。该投资协议将“原料供应”单列，并含有排他性条款：“市区和泰兴长江沿线的芦苇作为联美中国独家原料供应来源，并协助联美中国建立生物能源原料基地”“除目前已规划的项目外，在全市范围内不再引进或新建秸秆、芦苇综合利用、深加工及生物质热电联产项目；本项目建成后，开发区内企业不再新建锅炉，并强制关闭已建的小锅炉，由联美中国独家集中供热”。

     2007年6月25日，泰州市人民政府针对生物质发电原料供应出具了一份《关于生物质热电工程项目原料来源的情况说明》，再次承诺江苏联美在泰州市享有生物质燃料的独家收集权。

     2018年4月3日，泰州市政府在官网发布《关于核准江苏源怡能源有限公司生物质热电项目的批复》，同意批复山东源怡旗下的生物质热电项目。

     原告江苏联美的代理律师认为，联美（中国）同泰州经济开发区管委会签订的投资协议的性质应当被认为是行政协议，而不是单纯的商业民事协议，“对于泰州市政府是具有约束力的”。

    关于该案的核心问题是《生物质发电项目投资协议》及其中排他条款的性质，为了搞清这个问题，有以下几个方面，需要逐步理清：

一、生物质热电项目是否属于特许经营的范围

    在特许经营的定义方面，2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》25号文规定：“约定其（特许经营者，作者注）在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《市政公用事业特许经营管理办法》126号文规定：“明确其（市政公用事业投资者或者经营者）在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”无论是依据《生物质发电项目投资协议》签订前的126号文或《生物质发电项目投资协议》后的25号文，特许经营都是由特许经营者经营市政公用事业产品或提供服务。

    在特许经营范围方面，依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年25号文）中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。2004年中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定，城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。按126号文，特许经营包括供热，但不包括供电。25号文虽然去掉了具体的行业描述，但水、热、气等由于物理特性的限制，具有天然的垄断性，但电力的生产和输送与水、热、气不同，电力可以远距离输送，也可以在几家电厂之间进行选择，是不具有自然垄断的性质的。所以供电没有包括在特许经营范围之内，当然，由于其他的原因，中国的电网也没有包括在特许经营范围之内。

    生物质热电项目与其他煤电、水电的区别是发电的能源不同，产生的电力是一样的，所以生物质发电项目也不应该属于特许经营的范围，当然，由于热电联动，与发电相关的供热属于特许经营的范围。

二、原料供应的排他性条款

    无论是依据126号文，还是25号文，特许经营都是指市政公用事业投资者或者经营者在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。即特许经营指的是提供产品或服务，产品或服务的原料供应不属于特许经营的范围。所以，特许经营投资协议中原料供应的排他性条款，不能适用特许经营的管理规定，要求原料供应排他也没有依据。

三、政府承诺生物质燃料的独家收集权是否成立

      首先，特许经营协议是行政性协议。关于PPP协议是民事协议还是行政协议，有很大的争议[1]，我认为PPP协议本质和主流是行政性质，这与原告的主张是一致的。

      其次，在法律上，燃料独家收集权并不是一个法律上的独占权，或者不是一个可以确定的权利，也不属于特许经营协议中可以明确的一项权利。前边已经分析这，公用事业和服务具有特许经营的性质，但为了公用事业和服务而进行的原料、技术、建设并不是特许经营的范围。即所谓的独家收集权其实并不存在，政府的承诺不成立。

      第三，燃料的收集是一项民事行为，政府无权也无法干涉。燃料收集是发电企业向社会上产生秸秆的农民购买的，政府没有权力设定独家收购的权利，也不能干涉其他人收购（如为了饲养牲畜而收购，也与为发电而收购相冲突）。

     因此，所谓投资协议中的排他权，实际上是无法成立的，更不能对政府形成约束。

     特许经营中的独占协议，法律上是成立的。但在本案中，所谓的燃料独家收集权，与特许经营协议中的独家供应还是不同的。因此本案特许经营者主张的不成立，并不因此推论特许经营中的独占、排他都不成立。

[1] 有人认为PPP协议是民事协议，主要考虑是希望社会资本方与政府能够平等，希望在协议判决和履行中提供社会资本方的地位和话语权，但界定一个社会关系的法律性质应该看社会关系本身的特性，而不是考虑希望达到的目的，即从法律关系的主体、客体和内容来判断其性质。1、在PPP协议中，不仅有政府对于公用事业和服务的管理，也有对于社会资本方的管理，是不平等的社会关系，具有显著的行政特征。而且政府管理的背后是社会公共、公众利益，即政府是代表社会公共、公众利益进行管理的，所以我认为PPP的基础特征应该是行政法律关系。2、在特许经营中，主流观点是特许经营是行政合同，对此争议并不大。但在PPP中，主要的行业分布也是特许经营的范围，如果认定PPP是民事合同，但其主流的特许经营合同又是行政合同，这就存在悖论。3、在PPP协议中，有些不是特许经营的范围，如有些地方的体育活动中心、通商口岸、产品交易中心等，在这些项目中首先要分清项目是政府有义务提供的基础设施和服务，有可能应该被认定为是民事合同，就如同政府采购办公家具、汽车等交通工具一样；有些属于商业性质，如商品交易中心，政府是没有义务提供的，这样的协议不应该属于PPP协议，或者说，政府是无权签订商业性质的合同的，这样的协议应该属于无效合同，更谈不上是不是属于PPP协议了。

四、原料供应排他与项目设立排他

     在本案中，我发现原告的主张重点放在原料供应排他，上面已经分析，政府无权做出原料供应排他的承诺。但投资协议中原料供应的约定中有“在全市范围内不再引进或新建秸秆、芦苇综合利用、深加工及生物质热电联产项目。”这属于项目排他，这个约定与原料排他是不同的。

     但鉴于热电项目并不明确属于特许经营的范围，即使有项目排他的约定，该约定是否成立也很值得讨论，的确有限制竞争的嫌疑。

     违反了协议的约定，承担什么责任？是民事责任，还是什么责任？作为原告一方要讲清楚自己的请求权基础，才能实现权利主张。包括有人说协议被认定无效，政府赔偿责任的请求权基础。

     由于特许经营范围往往涉及国计民生和公众利益，社会资本方一味主张自己享有独占或排他权利，以当地社会（如交通）的影响是不利的，一方面由于形势发展变化，需要增加基础设施和公共服务的供应，限制独占或排他权利的无限扩张；一方面，由于排他的范围很多处于模糊地带或表述在新形势下不明确，社会资本方也不易主张权利。即使在司法完全公正的情况下，我也认为应当适当限制排他条款的适用，以协调、平衡社会发展与社会资本方的利益。毕竟无论PPP还是特许经营都是为了促进社会发展，而不单纯是为了满足企业的利益，因此排他条款还是慎重约定，或者可以用其他方式来保障社会资本方的利益。