《新建工解释一》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”根据《新建工解释一理解与适用》记载的立法背景，该条但书规定的“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”实质上属于情势变更的范畴。

根据《民法典》第533条情势变更的规定并结合情势变更原则的法理基础看，在客观情况下发生了不可预见的变化，双方可以协商变更合同。《新建工解释一》第23条但书条款并不属于建构性规则，只是一般性的宣誓性规定。立法理由亦认为情势变更是但书的逻辑基础，因此，根据《新建工解释一》第23条但书背后的法理逻辑可知，无论是强制性招标工程还是非强制性招标工程，出现情势变更情形，均可以另行订立建设工程施工合同即黑合同。此时黑合同有效，并可以此作为工程款的结算依据。

值得注意的是，《新建工解释一理解与适用》中列举了几种工程招标后基于客观情况发生重大变化而另行订立合同的情形：招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度；招标投标后人工单价发生了重大变化；建设工程的规划、设计发生了重大变化；其他客观情况发生重大变化的情形，如物价飞涨（需要量化）、合同基础丧失（如合同标的物灭失）、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化。

因此，在订立白合同后，如因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，适用情势变更原则，其后订立的双方实际履行的黑合同有效，可以此作为工程款的结算依据。

在强制性招标工程中，无论黑合同在何时签订，均因违反《招标投标法》第4条、第46条第1款、第55条、《新建工解释一》第1条而无效。

非强制性招标工程依据《招标投标法》第2条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”而适用《招标投标法》。如在中标合同即白合同订立之后订立的黑合同，因违反《招标投标法》第46条第1款强制性规定而无效。

在非强制性招标工程中，如在白合同订立之前订立的黑合同，不存在《招标投标法》强制性规定之情形，若无《民法典》合同无效事由以及《新建工解释一》第1条、第3条合同无效事由，则黑合同合法有效。那么白合同的效力如何？因双方先签订黑合同，对工程的实质性内容进行了约定，而后又履行招标投标程序并使承包人再次中标，属于《招标投标法》第53条规定之情形，中标无效。根据《新建工解释一》第1条之规定，建设工程中标无效的，签署的白合同亦无效。

因此，在非强制招标工程中，在白合同订立前订立的黑合同有效，而白合同无效，应当以黑合同作为工程价款的结算依据。

除上述黑合同有效的情形之外，即黑合同无效，只要白合同有效，根据《新建工解释一》第2条、第23条之规定，结合《民法典（合同编）》的基本原理，无可争议的应以中标合同即白合同为结算依据。

除上述第一、二种情形外，司法实践中的难点在于黑白合同均无效时，如何确定结算依据？

（2021）冀民终563号案件中，河北省高院在二审中认为：“《河北省建设工程施工合同》《施工合同》……属于串通招投标。上述两份合同以及与《施工合同》相关的《补充协议》均无效。……《唐山盛世花园酒店工程竣工结算书》的形成已经双方负责人商谈，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，盛世金苑公司主张《唐山盛世花园酒店工程竣工结算书》非双方真实意思表示依据不足，本院不予支持。……二十二冶公司依据2016年10月15日《唐山盛世花园酒店工程竣工结算书》记载的结算数额主张工程价款并无不当。”

参照并总结相关案例，认定黑白合同无效但结算协议有效的案例中，法院主要认为结算协议是无效建设工程施工合同的当事人对应付工程款所达成的合意，体现了当事人的真实意思，对双方当事人均具有法律约束力。结算不以黑白合同的有效为前提，自身可以独立存在。且结算价款也与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，有利于当事人接受等。

因此，黑白合同均无效时，当事人已就部分/全部工程进行结算的，除结算协议无效或被撤销之外，应以双方实际结算金额作为认定依据，而无需考虑黑白合同的约定。

《新建工解释一》第24条第1款之规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

（2022）最高法民终345号案件中，最高院在二审中认为：“当事人签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同……《备案合同》（“白合同”）签订时，成森公司已按《建设工程施工合同》（“黑合同”）约定进场施工。施工过程中，双方亦按照《建设工程施工合同》约定履行各自义务，成森公司亦系依据《建设工程施工合同》向盛名公司主张工程进度款利息等。因此，《备案合同》既无效也未实际履行，双方实际履行的系《建设工程施工合同》，因案涉工程已经竣工验收合格，故本案应参照《建设工程施工合同》为依据结算工程价款。”

黑白合同均无效，实际上两份合同效力地位是一样的，这时回归民法的意思自治和诚信原则，应当遵从当事人真实意思表示，按照双方实际履行合同来进行工程结算更有利于当事人内心接受和规范合同双方的行为。因此，在黑白合同均无效的情形下，即使双方实际履行的是黑合同，依然可以参照黑合同的约定进行工程价款的结算。

《新建工解释一》第24条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

根据《新建工解释一理解与适用》记载的立法背景，在起草该条款时，写入了当时司法实践中的三种意见，但最后《新建工解释一》未采用三种意见，而代之以“参照最后签订的合同”。也即，该条定稿选择了时间标准。以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示，并以此推定其实际履行的合同应是符合其最新意思表示的合同。这样处理的好处在于符合日常生活经验、相对比较客观，更便于统一司法裁量尺度。