前 言
过去的2020年,突如其来的疫情给律师行业带来了不小的影响,万商天勤上海办公室的刑事业务却稳步增长,逐渐红火了起来。从2018年二十余件的所内小众业务,到2019年七十余件的显著增长,再到2020年全年上海办公室立案的刑事案件首次突破了百件。团队有幸与上海办公室,甚至全国各地办公室的同仁紧密合作,共同办理了其中的诸多案件。
合作过程中发现,刑事业务的利益冲突问题,大家似乎都吃不太准,律所的利冲审查又受到刑事案件前期信息不明等特点的制约,直接影响到律师接受委托的判断以及之后的法律服务规范。刑事业务作为律师业务中风险最大的一种,利益冲突问题首当其冲,一旦没有处理好,可能会面临训诫、警告、通报批评,甚至公开谴责、中止会员权利的行业处分,以及警告、罚款、没收违法所得,甚至停止执业的行政处罚。
本文就刑事业务利益冲突那些事儿,粗浅地和各位唠唠嗑,新的一年祝愿万商天勤大家庭在刑事案件领域更上一层楼。
一
刑事业务利益冲突的相关规定
有关律师利益冲突的规定散见在各个层级的法律文件中,上至《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等法律法规,下至《律师协会会员违规行为处分规则》、《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》等行业自律性规范,十分琐碎。笔者从个人视角,简单地进行分类归纳,以期厘清本文的话题。
1、新兴刑事业务的种类
想要全面理解刑事业务中可能会发生的利益冲突,笔者认为首先要了解目前刑事业务的种类,较之从前更为丰富。根据《律师法》第二十八条可从事业务范围的规定,律师可以“接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人”,也可以“接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人”。传统的刑事辩护及代理业务最广为人所知。
随着越来越多企业及个人对刑事风险防控意识的加强,除了上述传统的辩护人、代理人的身份,刑事律师的法律服务范围逐渐扩大到《律师法》规定的非诉讼法律服务、咨询、代书等其他业务种类,比如成为企业、公司刑事风险防控的法律顾问,对其设立、经营等一系列的活动进行刑事合规的把控,对公司内部进行职务犯罪的预防,组织高管、员工进行培训等,又比如帮助被害人进行刑事控告,或为个人进行刑事法律咨询等等涉刑事的非传统法律服务。
2、利益冲突相关规定的归纳总结
更为丰富的业务种类也就带来了更为复杂的利益冲突的可能性。现有的众多规定大致将利益冲突分为直接利益冲突和间接利益冲突,其中有的可豁免,有的不可豁免,能否豁免又与直接和间接的分类不完全对应,因此理解起来较为混乱。本文根据冲突主体的不同,将利益冲突分为两大类,一类是针对同一律师的,另一类是针对同一律所不同律师的。
针对同一个律师从事刑事业务相关的利益冲突规定,主要体现在三个方面。第一,在同一刑事案件中同时担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人和被害人的代理人;第二,在同一刑事案件中同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人;第三,从事与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。这一类的利益冲突基本上都是不可豁免的。
针对同一律所的不同律师从事刑事业务相关的利益冲突规定,对应上述针对同一律师的三个方面,主要也可以列举为三点。第一,同一律师事务所的不同律师同时担任同一刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的辩护人和被害人的代理人;第二,同一律师事务所的不同律师同时担任共同犯罪案件两个或两个以上利益冲突的犯罪嫌疑人、被告人的辩护人;第三,担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,而同所的其他律师是该案件的被害人或被害人的近亲属。
3、最具争议的利益冲突
其中特别值得关注的一点,有关同一律所的不同律师能否接受共同犯罪案件中两个或两个以上犯罪嫌疑人、被告人的委托问题,最为具体的规定出现在《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》(以下简称“《规则》”)第五条的直接利益冲突情形中。第五条第三项原文表述为“在刑事案件中,同一律师事务所的律师同时担任共同犯罪案件两个或两个以上利益冲突的犯罪嫌疑人(被告人)的辩护人。”
该问题曾经一度在实务中存在争议,司法机关也曾依据上述《规则》限制过同所律师的代理。但近些年的办案实践中已经较少碰到诸如此类的问题,笔者团队也是偶尔还会在办理多被告人共同犯罪案件中,被承办检察官、法官要求提供被告人的豁免声明等材料方可继续代理。
深究各个层级法律文件对该问题的相关规定,无论是上位的法律法规,还是全国律师协会的相关规定,均未明确地将同所律师代理同案犯直接列为利益冲突的情形。根据上述《规则》自身第十八条对规则冲突的适用规定,“法律法规、中华全国律师协会对于律师执业利益冲突的规定与本规则不一致的,按照法律法规、中华全国律师协会的规定办理”,笔者认为同所律师代理同案犯并不必然构成利益冲突,《规则》中所述的情况更宜在司法实践中视具体情况而定。
然而逆向思维一下,是不是司法机关不再严格审查,同所律师就可以随意地接受同案犯的委托,同案犯之间就必然不存在利益冲突?逻辑上显然是否定的,笔者认为律师、律所仍应当谨慎对待,同案犯之间利益冲突判断标准的复杂性也正是这个问题充满争议的根本原因。
二
争议的原因探究
同案犯之间存在利益冲突的判断标准是怎样的,各个层级的法律文件、实务惯例等等都没有一个标准答案,笔者尝试从几个具体实例问题出发进行探讨:
比如涉嫌聚众斗殴罪的案件,斗殴的两方人员均在同一个刑事案件中,同所律师能否同时代理该案中分处两方的犯罪嫌疑人或被告人。笔者认为这两方的犯罪嫌疑人或被告人天然处在对立的关系中,尤其像斗殴起因、哪一方先动手、哪一方先持械、各方参与的人员情况等等影响案件事实认定的因素,两方之间存在绝对矛盾的几率更大,因此存在利益冲突的可能性也更大。
又比如行受贿这一类的对偶型犯罪,实践中最为常见的情况是通过行贿人的供述,加上一些客观证据的印证,从而认定受贿人的犯罪事实。行贿人的供述同时也是对受贿人的一种指控,符合“犯罪较轻”、“对侦破重大案件起关键作用”等情节时,甚至可以成为行贿人争取法定减轻或者免除处罚的依据,与受贿人的利益之间存在着显著的冲突。类似于这样同属一个犯罪事实,哪怕罪名不同,也进行了分案处理,同所律师分别代理行贿人和受贿人仍然存有相当大的利益冲突的可能性。
如果罪名本身并没有那么强烈的冲突,同案犯之间也没有这么明显的对立情况,是否就不存在利益冲突了呢?其实也不必然。比如犯罪集团中的层级问题、犯罪团伙中的分工问题、共同犯罪中的主从犯问题等等,直接影响着每一个犯罪嫌疑人或被告人强制措施的适用,以及最后的定罪量刑。一名涉嫌网络诈骗案件的涉案人员,有可能在侦查阶段初步判断还是个普通的销售人员,到了审查起诉阶段就被其他同案犯指认为公司高管。
每一个关乎犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的情节、与同案犯之间的关系,都是辩护人在无罪、罪轻辩护战场上的必争之地。当一些影响事实认定的细节缺乏客观证据证明时,共同犯罪中的角色、地位,甚至是犯罪主观认识问题,很大程度上依赖于案件中每一个人的言词证据,同案犯之间一旦说法不一致或者相互推脱,利益冲突的问题便随之而来。因此同案犯之间是否存在利益冲突,是一个随着具体案件事实的不同、案件办理流程的推进、涉案人员当下的心理变化,随时都有可能变更的问题。
这样一种判断标准的复杂性决定了现有规定不可能穷尽所有刑事业务的利益冲突情形,事实上这种不确定性也不仅体现在同所律师代理同案犯问题上,已做规定的利益冲突情形在实务中仍然会碰到许多新的问题,更多新兴刑事业务中的利益冲突问题甚至尚未有规定,一切都属于“据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形”,因此笔者对该条兜底条款展开了以下一系列的思考。
三
“据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形”
1、同一犯罪分案处理的代理问题
同一犯罪案件如存在涉案人数众多、到案时间跨度大等原因,常常会被分成多个关联案件分别处理,同一律师能否接受其中不同的几个关联案件犯罪嫌疑人、被告人的委托,担任其辩护人,许多有关这个问题的利益冲突认定表述并不明确。
一起已经判决生效结案的“套路贷”案件,前案几名未到案的同案犯又陆续落网,新案犯罪嫌疑人家属根据已判案件的信息找到了办理前案的几名辩护律师,希望他们提供辩护服务。其中接受委托的一名律师在检察院提交委托手续时,因不得代理同案犯的理由被拒绝阅卷申请。检察院是否据此向律师所在司法局提出检察建议不得而知,但该名律师与家属之间的委托协议面临着违约的风险。
关于这个问题,笔者认为可以从众多相关规定中最为严格的一种表述来理解。《律师执业管理办法》第二十八条:“律师接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,不得接受同一案件或者未同案处理但实施的犯罪存在关联的其他犯罪嫌疑人、被告人的委托担任辩护人。”针对同一律师利益冲突规定中的“同一案件”指的是实质上的同一个犯罪,包括了未同案处理但实施的犯罪存在关联的案件。上述情形同所的律师能否接受委托都可能仍存在争议,更不用说同一个律师,这样的一种不谨慎很有可能给自己和律所都带来执业风险。
2、解除委托后代理同案犯问题
笔者在看守所登记会见时,碰到过这样一场争论。看守所以“律师不得在共同犯罪案件中会见2个及以上犯罪嫌疑人或被告人”为由,拒绝了一名律师的会见申请。律师解释已经与前一名犯罪嫌疑人解除了委托,不存在同时担任两名同案犯辩护人的问题。看守所仍然不同意安排会见,双方相持不下。那么同一律师在与当事人解除委托后,能否再接受同一案件中其他犯罪嫌疑人、被告人的委托呢。
看守所作为羁押犯罪嫌疑人、被告人的执行部门,直接依据《关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定》拒绝了上述律师的会见申请,争论是否属于同时代理两名同案犯的情况,并不能帮助解决现实层面的会见问题。现有规定并未涉及到解除委托的情况,但从利益冲突规定的原则来考虑,这样的一种代理是否存在侵害前后任何一名委托人权利的可能性。假如自己内心的答案是肯定的,那么在接受委托的时候就要无比的慎重。
3、同一律师事务所的范围
以我们万商天勤律师事务所为例,上海办公室与北京办公室之间,与各地办公室之间是否属于利益冲突规定中的“同一律师事务所”,是否需要受到相关利益冲突规定的制约。《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》第二条、第三条做了十分严格的规定,“两家或两家以上独立注册的律师事务所,彼此宣示在财务、人事、业务、宣传(任何一项)上有联系,或有统一名称的律师执业联合体”称为“律师集团”。无论是登记在上海的总所与外地分所之间,还是登记在外地的总所与上海分所之间,或是分所与分所之间,又或是律师集团内的各所之间发生的利益冲突行为均属于该《规则》的适用范围。
同一律师事务所的范围认定,在整个刑事业务的利益冲突问题中,影响最大的仍然是共同犯罪中同案犯的委托问题,基于前述观点,笔者认为相较于纠结是否同所,更应当着重判断同案犯之间有无实质的利益冲突。
4、非诉讼刑事业务的利益冲突问题
非诉讼等新型刑事业务迅猛增长,藏在诉讼流程之前的利益冲突暗涌也随之而来。同一律师接受过一个涉嫌非法吸收公众存款案投资人的咨询,还能否接受该案被告人的委托?律所帮企业做反舞弊调查的过程中,同所律师能否接受该企业涉嫌职务犯罪案件员工的委托?如果该名员工并非因为职务犯罪,而是因酒驾被追究刑事责任,能否接受委托?
法律法规可以调整最基本的行为规范,但永远不可能给所有的行为设定条条框框,利益冲突问题也是同样的道理。笔者一直认为律师职业不同于其他专业性服务行业的特点之一,除了是对客户法律事务的专业化服务外,更为重要的是对自己提供法律服务行为的自律。刑事业务是律师业务中最具风险的一种,只有首先避免自身的执业风险,才能更好地为当事人服务。对每一个利益冲突问题的细致思考、谨慎判断,是一种职业要求,更是一种自律的态度和习惯。
四
利益冲突问题的处理
1、利冲审查的两个主体
处理问题的第一步是问题的发现。实务中利益冲突的审查一般有两种方式,律师个人的审查以及律所的利冲审查,前者可以有效地排除针对同一律师利益冲突的情形,后者更多针对同所不同律师利益冲突的情形进行审查。后者的数据统计依托于前者受理案件时的信息登记,而前者的接案判断及后续处理则依赖于后者的数据统计结果。
并不是说一旦存在利益冲突的情形,律师就绝对不可以接受相关委托。现有的规定将利益冲突分为不可豁免与可豁免两种:存在不可豁免的利益冲突情形时律师一律不可接受委托,比如上述针对同一律师利益冲突的几种情形几乎都是不可豁免的;存在可豁免的利益冲突情形时,律师应当将利益冲突的事实和可能产生的后果通知利益冲突的各方当事人,并在合理时间内取得有效豁免,方可继续接受委托。
因此律师个人及律所需要相互配合,完成基础的数据统计,从而帮助判断是否存在利益冲突的情形,该情形是否属于可豁免的情况,律所才能及时对律师作出相应的提示,帮助律师完成是否接受委托的判断以及之后的法律服务规范。
2、刑事案件利冲审查的特性
然而刑事案件具有接案初期案件信息不明朗的特性,律所立案登记及利冲审查的一般流程,很容易受到信息不全的限制从而流于形式。以刚进入刑事诉讼流程的案件为例,侦查阶段尤其是刑事拘留期间,律师了解案情的渠道大部分来源于家属的描述以及会见时犯罪嫌疑人的自述,假如是涉及人数较多的共同犯罪案件,律师很难第一时间了解到被害人,甚至同案犯的全部信息。这些应当被作为利冲审查的元素都没有在登记的时候体现,律所收集不到这些信息,自然无法做出相应的提示。
理论上律所规模越大,存在利益冲突的可能性也就越大,如果想要进行更为严格的实质审查,笔者建议刑事案件的利冲审查可以采取两次登记模式。第一次在律所立案前,尽可能地将案件罪名、犯罪嫌疑人或被告人、案件管辖等信息做初步登记。此时已经发生不可豁免的利益冲突情形时,应当立即告知律师并不予立案;发生可以豁免的利益冲突情形时,应当提示律师做好当事人的告知工作并取得有效豁免。
第二次在案件进入审查起诉阶段后,通过律师的阅卷,进一步登记案件被害人、同案犯等信息。此时又发现不可豁免的利益冲突情形时,应当立即告知律师并配合进行解除委托的工作;发现可以豁免的利益冲突情形时,应当提示律师及时告知当事人并补齐相关的豁免文件。
3、结语
对于在规模较大的律所从事刑事业务的团队,利益冲突告知及豁免文件的签署,是接案时的基础工作之一。唠唠叨叨文章的最后,以团队日常使用的《利益冲突豁免声明》模板结尾,希望也是与万商天勤大家庭的同仁们一起分享交流的起点,给律师袍外加一层防护服,共同在新老刑事业务的战场上披荆斩棘。