中美贸易战可能是今年我国面对的最大困境之一。随着贸易战的深入，中美双方都采用各种手段，实现打击对方的目的。美国作为全球第一大经济体，在对外解决争端时，一直采取非常强硬的态度。经济制裁也常常被美国用来对付与其有竞争关系的国家，实现其压制对方的政治和经济目的。特别是2018年以来，美国在出口管制领域执法力度不断增强。作为美国政府针对特定国家实施经济制裁的手段之一，出口管制是美国政府出于国家安全、反恐以及高新技术保护等目的，限制或者禁止向某些特定目的地出口含有美国成分产品的制度。目前，美国出口管制方面的主要法律依据有《国际突发事件经济权力法》（“IEEPA”）、《伊朗贸易制裁规则》（“ITSR”）、《武器出口法案》（“AECA”）、《出口管理条例》（“EAR”）以及《美国出口管制改革法案》（“ECRA”）等。在中美贸易战不断深入、美国新的立法出台以及出口管制执法力度不断增强的背景下，许多中国企业面临着经济损失和技术封锁，因此，中国企业需要充分认识和了解美国关于出口管制的相关法律和执法。本文将主要讨论与国内企业商事活动有最密切关系的，由美国商务部产业安全局（BIS）负责管理和实施的EAR以及美国财务部外国资产管制办公室（OFAC）管理实施的制裁名单。

1、EAR管制军民两用产品的出口, EAR对出口的产品、目的地、客户和产品的最终用途进行明确的解释和限定。符合EAR的物品包括：在美国境内的任何物品；世界任何地方的所有原产于美国的产品；由25%以上受控美国原产物品、软件、技术组成的在外国制造的产品（如果出口或再出口到伊朗、朝鲜、苏丹或叙利亚等国家，则为10%）；由美国境外任何工厂或工厂主要部门生产的基于美国原产技术或设备的直接产品。

2、受到管制的出口行为包括：

出口（Export）：指EAR管制的物品通过实际运送或传送的方式离开美国，或将技术或源代码在外国公布或者向外国人公布；

转出口（Reexport）：指从美国出口至进口国的管控物品，从进口国再次出口至第三国；

公布（Release）：将受管制技术或软件向外国人以视觉、口头或书面等形式公布；

转移（Transfer）：物品在美国境内改变最终用途或改变最终使用者。

3、根据EAR, 所有的US Persons将受限于美国出口管制规则，即任何美国公民；非美籍的美国永久居民；根据美国法设立的任何组织形式的实体；美国实体在美国以外的分支机构；身处在美国的任何个人、分支机构、代表处或办事处。也即，若中国公司在美国境内设有子公司或分公司，或在美国交易所上市即可能被视为US Persons而受到美国出口管制规则的管辖。根据EAR所适用的长臂管辖原则，企业并非不一定需要在美国设立，也不必在美国有业务经营，只要企业经营行为与美国市场、美国相关机构或者美国企业有联系，那么若法院认定企业或者企业高管存在违反出口管理、等行为，即使不是发生在美国，企业也将会受到美国出口管制规则的长臂管辖。

4、产品及其出口目的地

关于企业如何判定产品是否受EAR管制，我们建议如下：

（1）充分了解产品的技术、材料来源及交易环节，初步判断企业生产／销售／出口的产品是否属于EAR管辖范围。在判断时，需要结合EAR项下的CCL中列明的产品受限原因及EAR-Part 738中CCC(Commerce Country Chart)列明的经济制裁对象，确定是否可将产品出口至该国。

（2）如果属于EAR管辖范围，则需根据CCL编制的出口管制分类ECCN编码判断。例如，以向伊拉克出口编码为ECCN4D002的产品为例，4D代表计算机软件，002表明其受限原因为核不扩散的原因，即拟向伊拉克出口编号为ECCN4D002的计算机软件时，因CCC规定不得擅自向伊朗出口任何与核不扩散（NP）相关的物品，则可以确认无许可证而擅自向伊朗出口ECCN4D002将违反美国出口管制规则。

（3）如果根据上述ECCN编码，产品落入管制范围，除非得到美国商务部出口许可，或适用了特定的产品豁免（要特别注意产品是否适用例外情形：在EAR项下，有些受管辖的物品、软件和技术的出口可能会被豁免，不需要申请许可证），该产品将被禁止和／或限制出口至特定国家和／或特定人士。如申请出口许可，则应在出口行为开始前获得美国商务部签发的许可证。

（4）如果产品属于EAR管辖范围，但产品并不在CCL内或没有对应的ECCN编码，则将产品归为EAR99产品，这就意味着该产品属于普通的管制范畴；EAR99产品虽不具有ECCN编码，但在有些情形下，例如该物项被出口至禁运国家，最终用户和最终用途受到出口限制，则仍需要申请许可证。中兴即使在EAR99上被罚，因此，即使产品属于普通管制范畴，中国企业仍就需要引起重视。 

（5）如企业经初步调查判断发现存在违规的可能性，可寻求外部顾问进行进一步的协助调查，外部顾问的调查结果在将来也更容易为美国相关政府部门采信。

5、案例：涉及EAR的相关案例

我们就业务实践中典型的涉及EAR的相关案例提供分析及建议如下：

【案例一】福建晋华

事件背景：福建省晋华集成电路有限公司成立于2016年2月，其大股东及高管大部分均具有国资背景。在成立三个月之后，福建晋华即和台湾联华电子签署了技术合作协议，开发DRAM相关技术。2018年10月，BIS发布公告将福建晋华加入到Entity List。从BIS发布的公告来看，我们可以将BIS的意见概括为，福建晋华即将大规模生产的DRAM，其技术可能源于美国，且量产之后会威胁到美国军用系统供应商的的长期经营利益。

但是，根据我们对此案例的分析，我们认为福建晋华并无明显违反美国出口管制制度的违法情形，BIS将其加入到Entity List中的背后的关键原因是2016年晋华与美国公司美光在中国福建省进行的诉讼。晋华以美光侵犯知识产权为由将其告上法庭，2018年7月，福州中级法院裁定美光立即停止销售、进口十余款固态硬盘、内存条及相关芯片，此裁定对美光在中国的经营造成重击。美光方面认为，中国企业一再强调外国企业在中国的权利将受到公平、同等的保护，但是福州市中院此次作出的裁决与中国政府所主张的政策不符。

【案例二】在e公司以2,680万美元收购L公司后，e公司发现了可疑情况—L公司长期采购在美国研发的软件，加入其自行研发的软件后，将最终软件产品卖往伊朗。e公司主动将此情况向BIS报告。收购后进行的调查显示，L公司在三年中采购在美国研发的软件，并将合同金额数亿美元的内含美国制造的软件产品出口到伊朗，并清除了设备上的商标，以“卡塔尔”代称“伊朗”。上述所有的违法行为均发生在收购交易之前。交割后一年内，L公司宣布破产，而e公司披露其2,680万美元的收购价中大约有2,060万美元超出了从L公司收购的净资产的合理价值，主要是由于关于是否违反出口管制制度的调查成本、其可能承担的罚款和处罚、终止L公司高级管理层职务以及因此产生的业务损失。结果，交易结束后的两年内，e公司不仅损失掉最初的投资，而且还不得不支付数百万美元的额外费用。如果e公司进行了有效的尽职调查，这样的后果本来是可以避免的。

建议及总结：若企业正在进行海外并购项目，企业要尤其注意审查标的公司在美国出口管制方面的合法合规性，在法律尽调过程中及时发现不合规情形有助于企业在谈判过程中获得主动权并据此提出交易对价的调整，另外，企业可以考虑与交易对手方协商在股权转让协议中约定重大不利影响条款(MAC), 约定在过渡期内发生违反美国出口管理制度为重大不利影响事件以保护自身作为收购方的利益，拥有解除交易的权利和机会。或者，在不合规情形较为严重、买卖双方的陈述与保证条款、MAC等条款难以防范兜底交割后刑事风险的触发的情况下，企业也可及时终止交易，以免将来收购完成后因标的公司此等不合规情形受到美国相关政府机构的处罚而遭受巨大的经济损失。

在并购过程中，贸易管制的合规审查已经越来越重要。对于目标公司在并购前的违反贸易合规，特别是出口管制方面的违规行为，若收购公司处理不当，则不仅要面临着收购方面的风险，还有承担相关法律责任的风险。虽然收购公司可能对于目标公司在并购前存在违法出口管制和制裁的行为一无所知，但是美国对收购公司的处罚力度仍然在不断加强。因此，对目标公司的尽职调查，特别是出口管制方面的调查非常重要。在尽职调查中，收购公司需要关注目标公司的行业特点，交易架构，商业行为的实质，特别是技术，通讯，能源，国防，软件，电子以及涉及政府采购等方面的业务，这些领域的涉及出口管制和制裁的可能性非常高。若对目标公司进行出口管制方面的尽职调查，需要关注目标公司业务的历史记录和架构、目标公司管理贸易合规的内控情况、目标公司是否涉及政府监管的许可证件、目标公司是否存在违反出口管制和制裁的情况以及目标公司的信息保存制度的完善等。

【案例三】A公司在美国注册设立某技术研究中心，在美国境内将受到EAR管控的产品技术信息披露给中国B公司。后中国B公司该自美国进口的相关技术在中国制造、组装成产品并加工后出口至卡塔尔，相关技术在制成产品组成中占比达到30%。后来，美国相关执法机构认为A公司和B公司均违反了美国的出口管理制度，A公司和B公司可能面临巨额罚金。

建议及总结：首先，根据EAR的长臂管辖原则，上述限制对符合“美国最低含量标准”的外国的交易也同样适用。根据EAR, 非美国企业与Entity List中的实体在限制领域内进行交易，若该交易的产品中的某些零部件和软件包含产品成分中有超过特定比例的美国来源成分（成分比例根据目的国的不同而不同，一般为25%，如果出口或再出口到伊朗、朝鲜、苏丹或叙利亚，则为10%），都会因此成为被管制对象。

另外，对于被美国列入Entity List的企业，美国企业不得与其进行限制领域的交易，而美国以外的实体与Entity List中的实体在限制领域内进行交易时，如果达到所谓“美国最低含量标准” （De minimis U.S. content），同样需遵循美国的贸易规则，否则也将面临美国供应商断供的风险。

因此，本案的焦点在于：（1）产品是否属于EAR的管辖范围，这需要结合自美国进口的零部件／技术所占成品的成分比例进行判断；（2）受控产品是否被销售或出口至Entity List中的企业；（3）A公司在美国境内将受到EAR管控的产品技术信息披露给中国B公司是否会构成EAR项下的“视同出口”。

我们认为，中国B公司该自美国进口的相关技术在中国制造、组装成产品并加工后出口至卡塔尔，相关技术在制成产品组成中占比达到30%，已经达到了EAR项下向卡塔尔出口产品的25%的De minimis U.S. content，该等包含相关技术的产品的出口将受EAR管辖，并会涉及“最终用户”以及“最终用途”的出口限制。另外，根据EAR“视同出口”的规定，即在美国境内，将受到EAR管辖的物项披露和/或提供至非美国公民，也被认为是“出口行为”，同样落入EAR的管辖范围。所以，A公司在在美国境内将受到EAR管控的产品技术信息披露给中国B公司的行为将会受到EAR的管辖。

此外，在EAR项下，对于俄罗斯军事用途和军事最终用户等制裁措施同样值得企业关注。在美国的管辖范围内，针对特定产品, 如果知道或被通知最终用途为军事用途或最终用户为俄罗斯军方时，出口，再出口或转移时需要获得BIS颁发的许可证。“军事最终用途”是指：并入美国军需品清单（USML）中的军用品；并入瓦塞纳安排军需品清单中的军用品；并入ECCN以“A018”结尾或“600系列” 的产品; 或用于USML上军用品，瓦塞纳安排军需品清单中的军用品，或ECCN以“A018”结尾或“600系列” 的产品的“使用”，“开发”或“生产”。军事最终用途也指对ECCN 为9A991产品的部署。“军事最终用户”是指国家武装部队（陆军，海军，海军陆战队，空军，或海岸警卫队），以及国家警卫和国家警察，政府情报或侦察组织，或其行为或职能旨在支持“军事最终用途”的的任何个人或实体。

6、新法案ECRA的通过与生效

2018年8月13日，ECRA正式签署生效。ECRA将美国现有的以EAR为基础的出口管制体系和管制措施纳入了立法，为现行的出口管制规则提供了永久的立法基础，原先以EAR为基础的美国原有出口管制体系和管制措施将在新的法律下继续生效，直至在该法案授权下进行特别修改、取代、宣告无效或撤销。ECRA在原先出口管制的基础上还扩大了美国出口管制法的适用范围，增加了对“新兴和基础技术(emerging and foundational technologies)”的出口管制。根据ECRA 第1758条的规定，美国的出口管制领域将正式引入对国家安全有关键影响的新兴和基础技术。在以往的实践中，虽然美国商务部产业安全局（BIS）可以对某些未识别的技术赋予 ECCN编码 0Y521 进行临时性监管，但该等临时性监管最多只能延期至3年，除非未识别技术能够被明确具有潜在军事方面的用途。ECRA出台后，如果此类技术被认定为是ECRA项下受管制的新兴和基础技术，即使其不具有任何军事方面的用途，BIS亦可以威胁美国国家安全为由对其实施长期监管。根据ECRA第1758条的规定，识别受管制的新兴和基础技术时主要考量的因素包括：该技术在外国的发展程度；出口管制措施对该技术在美国发展的影响；实施出口管制措施对相关技术向外国扩散的影响。虽然相关美国政府机构还未明确具体的技术清单，但是根据BIS发布的拟议规则的预先通知（“ANPRM”），下列技术极有可能被认定为“新兴及基础技术”：生物技术（Biotechnology）；人工智能和机器学习(Artificial Intelligence and Machine Learning Machine)；位置，导航和计时技术(Position, Navigation, and Timing technology)；微处理器技术(Microprocessor technology)；先进的计算技术(Advanced computing technology)；数据分析技术(Data analytics technology)；量子信息和传感技术(Quantum information and sensing technology)；物流技术(Logistics technology)；增材制造(Additive manufacturing)；机器人(Robotics)；脑机接口(Brain-computer interfaces)；高超声速(Hypersonics)；先进的材料(Advanced Materials)；先进的监控技术(Advanced surveillance technologies)。

而对于受管制的新兴和基础技术，ECRA 在第1758条（b）款（3）项中进一步要求，相关技术是基于合营企业、联合研发计划或类似的合作协议而申请的许可证，则在申请时，不但需要披露参与合作的外国实体信息，还需进一步披露对该外国实体有所有权利益的外国实体信息。鉴于此，转让上述“新兴和基础技术”如有涉及中国公司的美国子公司或者中国公司持有一定股份的美国公司或者其他各种形式的安排，将受到严格的审查，并可能被要求披露背后所涉及的相关主体和安排。

ECRA同时修改了对违规行为的民事处罚条款。修改前对违规行为的最高民事处罚为：每次违规罚款295,141美元或者交易价值的两倍，以较高者为准。修改后，最高民事处罚为：每次违规罚款300,000美元或者交易价值的两倍，以较高者为准。最高刑事处罚保持不变，即为20年监禁，或罚款100万美元，或者两者并罚。

ECRA和《外国投资风险管理现代化法案》（“FIRRMA”）同作为《2019年美国国防授权法案》（“NDAA”）的一部分，ECRA的相关管制目录也被引入到了美国对外国投资管理的相关制度中去。FIRRMA的一个重要修订也是关于美国政府加强对技术转让的控制。FIRRMA授权美国投资委员会（“CFIUS”）审查外国人对美国的“关键技术”领域企业的其他投资，包括符合特定条件的某些少数股权投资。其中“关键技术”将包括根据ECRA项下的“新兴和基础技术”。这意味着ECRA对于出口管制的要求，将通过FIRRMA延伸到外国投资管理中，即使外国投资者不存在物项出口的需求，也必须充分了解ECRA项下美国出口管制的范围和具体内容。

BIS是一个许可、监管和执法机构，职责是促进美国的国家安全，外交政策和经济目标，确保有效的出口控制和遵守条约制度。其负责管理和实施EAR，调节商品和技术的出口和再出口，以及较不敏感的军事项目。Entity List与未经核实清单（Unverified List，“UVL”）和被拒清单（Denied Persons List）都是由BIS管理的美国出口管制法律中有关交易主体的“黑名单”。若存在BIS认定的严重违反美国国家安全和／或外交政策利益的活动，则可能被列入Entity List；若BIS无法完成相应的最终用途审核以确认该类实体的善意使用，则可能被列入UVL；若BIS认为存在对任何EAR、AECA、IEEPA、ISA中的管制规定的违反，则可能被列入Denied Persons List。

其中，Entity List作为美国政府为维护其国家安全利益的重要出口管制手段，涉及到的中国企业最多，对中国企业的影响也最大。Entity List 于1997年2月由美国商务部首次发布，被认为参与扩散活动、支持恐怖主义活动或有具体和明确的事实表明其违反了美国国家安全或外交等政策的最终用户将被纳入其中，以明确告知美国出口商，在未获得许可证的情况下不得帮助Entity List中的实体获取受EAR管辖的任何物项。Entity List由最终用户审查委员会（ERC）负责更新与修改，该委员会由来自商务部，州，国防部，能源部和在适当情况下财政部的代表组成，并由商务部主持。新增企业、个人或者组织到Entity List中需要委员会的多数决，对其移除和修改的决定则需要委员会的一致决。

BIS的具体组织机构图如下所示：

根据EAR的规定，BIS负责管理美国出口管制事宜。为了使核查工作更顺畅地开展，BIS通过制定和公布名单的方式，以警示出口商，Entity List即为限制和/或禁止出口的实体名单。被美国政府认为参与扩散活动（一般指威胁美国国家安全和外交政策的活动，从执法情况看，基本上是指与被美国政府制裁的国家开展贸易的活动）的最终用户均会被列入清单。当企业被列入Entity List, 则任何有意与其就特定产品进行直接或间接出口贸易的美国企业均需获得BIS依申请逐案颁发的许可，并将接受更为严格的出口审查标准，否则不得进行贸易活动。美国政府通过发布Entity List以明确，美国出口商未得到许可证不得帮助这些实体获取受该条例管辖的任何物项；而相关许可证的申请应按照EAR第744 部分规定的审查标准接受审查，且向此类实体出口或再出口有关物项不适用任何许可例外的规定。2018年，BIS曾将46个中国公司或个人列入Entity List。2019年6月19日，BIS又将5家中国企业加入到Entity List 中。截至2019年10月8日，BIS再次宣布，将28家中国组织和企业列入Entity List，其中包括海康威视、科大讯飞、旷世科技、大华科技、厦门美亚柏科信息有限公司、依图科技、颐信科技有限公司共8家人工智能公司。

1. 实体清单上的实体向ERC主席提出除名申请并提交支持性申请材料，邮寄地址：Room 3886, U.S. Department of Commerce, 14th Street and Pennsylvania Avenue, NW, Washington, DC 20230；其后，ERC主席负责将申请资料传达各个成员机构，包括商务部、国务院、国防部、能源部和财政部，ERC将会在在向各个成员机构传达资料的三十日内就申请进行投票；

2. 申请除名的实体需说明其不应该被纳入实体清单的理由和依据。实体通常会考虑聘请专业的第三方进行全面的审计以证明已经作出补救性措施。在特定案件中，申请除名的实体还会通过律师与BIS等相关政府部门或人员进行协商，达成双方可接受的解决方案；

3. 申请除名的实体可以通过其与美国供应商的利益关系加强除名的筹码，具体而言：

（1）如果纳入实体清单的决定损害了美国供应商的利益，BIS会同意发放暂时通用许可证，允许部分业务正常进行；

（2）如果纳入实体清单的决定损害了美国利益，ERC会修改实体清单下管制物项或是许可证审查标准。通常来说，ERC至少每个年度会针对Entity List进行一次整体审查，其审查包括对审查标准仍旧适用进行评估。

4.  ERC需要全票通过（在非常个别的情况下，可能会是ACEP 或EARB 或总统）正式做出除名决定并且在联邦纪事上公布之前，该清单上的实体仍然需要清单中的许可证要求。

OFAC，即美国财政部海外资产控制办公室，是美国财政部的下属机构。其主要任务是根据美国的外交和国家安全政策，针对特定国家、恐怖分子、国际毒枭以及贩毒集团等主体乃至从事大规模杀伤性武器扩散人员采取制裁措施或施以强制性政策，负责管理并强制执行经济与贸易制裁。OFAC会对其管理范围内的经济和贸易制裁不定期地进行重新评估和更新，并根据评估的结果结合美国的外交及国家安全政策发布制裁名单。其具体负责维护特别指定国民名单（SDN名单）、部门制裁识别名单（SSI名单）和其他制裁名单。受制裁名单旨在限制或禁止与受制裁国家清单中的国家和地区进行交易，包括伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴和乌克兰克里米亚地区等。OFAC有权对违反制裁者进行民事处罚或者行政执法；而且，在适当的情形下，OFAC可以将潜在违反制裁的行为移交美国司法部等执法机关进行刑事调查或者指控。OFAC对中兴的处罚即是主要依据美国制裁法。企业可能会因违反美国经济和贸易制裁规定而受到处罚，因而在经营过程中遭受重大不利影响。

1、OFAC许可证

OFAC有权经由一定的许可手续，允许实施原本在其管制下被禁止的某些交易。当海外资产控制办公室确定某项交易不会破坏特定制裁制度的政策目标，或者获得美国国家安全政策或外交政策的允许，则OFAC可以签发一份许可证，允许从事原本被禁止的交易。OFAC可以签发一般许可证，允许某些类别的交易行为，比如允许对被冻结账户收取合理的服务费，而无需逐个交易申请授权。银行在操作适用于一般许可证的交易时需审核这些交易确实符合一般许可证的有关标准。而特别许可证则是逐一签发的，由OFAC签发授权特定交易或一揽子交易的书面文件。为获取特别许可证，实施交易的个人或实体必须向OFAC提出申请。如该项交易符合美国外交政策的特定制度，就可以签发特别许可证。银行在操作适用特别许可证时会验证该项交易与许可证条款是否吻合，并获取和留存该授权许可证的复印件以作记录备查。

2、OFAC报告制度

美国的银行在执行冻结后的10日之内必须向OFAC报告所有的冻结情况，并于每年9月30日前报告截至6月30日的所有冻结资产情况。而对于被美国的银行所拒绝的禁止交易，则必须在拒绝发生起10日内报告给OFAC。

美国金融制裁运作机制如下所示：

3、我们挑选了典型的涉及OFAC的相关案例供参考，并进行了分析与建议如下：

【案例四】中兴被制裁事件

背景：中兴被制裁事件，是中国企业在国际化的过程中遭遇违规处罚的典型案例。2018年5月，美国宣布退出伊朗问题全面协议，重启对伊制裁。2018年8月，主要针对非能源领域的第一批制裁措施生效，主要涉及金属、矿产、汽车、金融等领域。2018年11月，第二批制裁生效，重点针对能源、造船、航运和金融等部门。美国重启对伊朗制裁之后，非美国人如果违反与伊朗制裁相关的规定，同样可能受到美国政府的制裁。

在中兴事件中，美国政府认为，自2010年1月至2016年4月，中兴在明知美国对伊朗长期实施制裁的情况下，违背保密和禁运协议，将合同金额数亿美元的内含美国制造的受限类配件和软件产品出口到伊朗。美国政府对中兴通讯提出的指控共计三项，即，串谋非法出口、阻扰司法以及向联邦调查人员作出虚假陈述。2013年11月，中兴以无锡一家上市公司为隔离公司恢复将受限物品出口到伊朗。2016年，中兴试图隐瞒将受限物品出口到伊朗的信息，其行为包括以“卡塔尔”代称“伊朗”，清除其设备上的商标，删除与伊朗交易的数据和邮件等。2016年，BIS对中兴通讯实施出口管制。2017年3月，BIS、DOJ及OFAC与中兴通讯达成和解协议，对其罚款8.9亿美元并暂缓七年出口禁运。但由于中兴通讯并未按照和解协议启动内部调查和整顿，2018年4月，BIS宣布对中兴通讯激活拒绝令，限制及禁止中兴通讯申请、使用任何许可证，或购买出售美国出口的且受EAR条例约束的任何物品，时间为七年。

【案例五】烟台杰瑞石油装备技术有限公司事件

 2014年10月至2016年3月期间，烟台杰瑞出口或再出口以及企图出口或再出口原产于美国的货物，这些货物在运经中国后最终被销往在伊朗的终端用户；在明知或有理由知道的情况下，利用原产于美国的货物生产中国商品、与中国制造的商品混合或与中国制造的商品进行整合，并将这些商品提供、转运或再出口给在伊朗的终端用户，因而被认为违反了美国出口管制及相关法律法规，面临被OFAC起诉的风险。2016年3月，BIS将烟台杰瑞加入Entity List，对公司实施出口管制措施。

2018年，公司就上述事项与OFAC签署了和解协议，其同意向OFAC支付2,774,972美元民事罚款，同时基于到公司在该协议中的承诺，OFAC同意豁免并永久免除公司（无任何过错判定）因OFAC依法行使职权产生的与明显违规相关的所有民事责任，该协议在OFAC和公司签署后即生效。

公司也积极推动了与BIS和解协议的签署，同意向BIS支付600,000美元民事罚款。2019年8月14日，BIS将烟台杰瑞正式移出实体名单。移出后，其将不再受实体名单限制，可按相关法律正常采购和使用美国产品。

与上述福建晋华事件不同的是，中兴通讯及烟台杰瑞确被美国相关的政府机关认定存在违反美国出口管制制度的违法情形而因此遭受巨额处罚。而福建晋华事件中，福建晋华并无明显违反美国出口管制制度的违法情形，美国相关政府机关将其加入到Entity List更多是出于政治及经济方面的考量。同时，值得注意的是，在中兴被制裁案件和烟台杰瑞石油装备技术有限公司事件中均涉及到伊朗。2018年11月2日，OFAC对ITSR进行了修改；2018年11月5日，OFAC发布了针对伊朗制裁的FAQ以及新的伊朗制裁名单并将重启对伊朗石油、银行、造船和船运业的制裁。至此，美国全面恢复了因为加入《伊朗核协议》而停止实施的伊朗制裁措施。具有国际业务的中国企业应建立客户筛查系统，针对其涉伊交易加强审查，尽可能识别出高风险客户，避免与SDN List中的伊朗个人和实体进行交易。

【案例六】中国A公司与美国B公司签署了《合资协议》，约定由双方共同出资成立合资公司，其中中国A公司占股60%，美国B公司占股40%；《合资协议》适用香港法。目前，合资公司拟与德国P公司签署一份《服务合同》，约定由P公司为合资公司提供设计服务。在各方就签署《服务合同》进行谈判的过程中，美国B公司作为合资公司的股东之一，提议在《服务合同》中增加条款主要内容如下：

“P agrees to comply fully with the economic sanctions and export control laws of the United States including but not limited to the U.S. Department of Commerce Bureau of Industry and Security’s (“BIS”) Export Administration Regulations (“EAR”), 15 C.F.R. 730-774, and the economic sanctions programs administered by the U.S. Department of Treasury’s Office of Foreign Assets Control (“OFAC”), as set forth in 31 C.F.R. 500-598 and certain executive orders (collectively, “Trade Control Laws”). ”

客户向我们咨询，美国B公司是否要求合资公司必须在与供应商签订的《服务合同》中增加上述条款内容是否合适，是否符合《合资协议》的约定？

我们认为，美国B公司提议在《服务合同》中增加的条款是关于EAR和OFAC的承诺与保证，而我们并未在《合资协议》中发现关于合资企业需遵守EAR和OFAC的相关约定，因此美国B公司无权根据《服务合同》要求合资公司必须在与供应商签订的《服务合同》中增加上述条款内容。但是经检索相关美国法律， OFAC限制或禁止与受制裁国家清单中的国家和地区进行交易，包括伊朗，朝鲜，叙利亚，古巴和克里米亚地区等。此外，OFAC还对受制裁的个人和公司作出限制，美国公司不允许与这些对象，或其子公司交易；只有当交易对手不在OFAC的名单之内时，才可以与之交易；反之，则必须中止交易。鉴于美国B公司系一家美国企业，其将会受制于美国出口管制制度。我们理解，其可能是因为出于上述考量，而希望在其参股的合资公司对外签署的《服务合同》中，要求交易对手（供应商）作出关于EAR及OFAC的陈述与保证，以确保其在美国境外经营业务的合规性。

因此，我们认为，虽然《合资协议》约定适用香港法，但是鉴于贵司与美国企业存在合作关系，贵司仍可能因此被美国相关政府部门认定为与美国企业存在联系，从而受制于EAR项下的“长臂管辖”原则。虽然合资公司根据《合资协议》的约定并无义务同意或认可在《服务合同》中加入有关EAR及OFAC的条款，但是从中国A公司与美国B公司长期合作和保护合资公司后续顺利开展经营活动的角度出发，中国A公司可考虑接受在《服务合同》中增加有关EAR及OFAC的条款。

建议及总结：企业除自身遵守美国出口管制规则外，也应当审慎审查交易对手方及其他商事主体是否有违反美国出口管制规则的情形，以免因其他交易方的违法违规行为被罚、交易无法继续或者对方违约等原因遭受损失。在对外签订协议时，企业可与其他交易各方在协议中明确约定各自的责任、权利和义务，约定陈述与保证条款，承诺其已并将遵守所有相关的美国出口管理方面的法律法规，且各方若违反该等陈述与保证条款，将承担违约责任。

综上，我们就企业在日常经营中所应进行的风险防范提示总结如下：

（一）企业应熟知和研究业务联系国家的出口管制制度，以免因为不合规问题而承担被列入制裁名单和巨额罚金等不利后果。尤其是业务遍布国内外的大型中国公司需要确保其不同地区的业务部门都维持强有力的制裁合规体系，其制裁合规体系覆盖所有业务地区。中国企业走出去面临供应链的参与方数量增加，交易产品宽泛等问题，然而出口管制的限制交易清单由政府颁布且频繁、不定期更新，企业需特别注意审慎评估其制裁合规体系是否与其业务领域及相关风险敞口相匹配，同时必须持续跟踪全球主要国家的出口管制政策，及时掌握政策的方向性变化，以便准确评估国外对华出口管制政策及对相关领域的影响。对持续更新的制裁名单的关注也非常重要，使用合适的互联网工具以快速准确地筛选被制裁对象尤为关键。企业在出口业务中要认真、客观的评估出口目的国，所交易的产品和产品的最终用户，若交易产品为受限产品或出口目的国为受限国家，交易活动必须合规。我们建议企业建立专业合规部门，完善内部的合规管理体系，例如建立管制物品许可证申请、交易记录等相关的文件收集、整理及保存制度。中兴事件中的犹太法务事件即值得引起我们的思考。起初，中兴的犹太法务Yablon负责为中兴准备应对BIS的行政调查，后Yablon与中兴矛盾爆发，Yablon主动向FBI提供了中兴通讯的文件报批表、进出口管制风险规避方案等文件并将自己的电脑移交给FBI证明了中兴通讯高层积极地计划风险规避策略以向伊朗销售通讯设备，最终导致中兴通讯被罚总额近12亿美元。在当今时代，任何活动，包括各种形式的沟通，都会留下痕迹。任何内部管理及交易活动的不合规都可能成为企业经营的巨大隐患。

企业可参考国家发展改革委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七部委于2018年12月29日联合印发的《企业境外经营合规管理指引》（发改外资[2018]1916号，以下简称“《指引》”），该《指引》重点针对对外贸易、境外投资、对外承包工程和境外日常经营等几方面明确了具体的合规要求。通常，有效的合规控制也将是企业在非故意的违规情况下的减轻处罚的重要考虑因素。此外，2019年5月2日， OFAC发布了《OFAC合规承诺框架》，为公司如何建立有效的制裁合规体系提供了指引，对与美国政府/私人开展业务、使用美国原产货物/服务或者借助美国金融系统开展活动而受美国管辖的中国国有和民营企业有着非常重要的参考价值。我们建议受美国法管辖的中国公司，尤其是国有企业，聘请专业的合规团队及时建立或更新其制裁合规体系，以达到最佳行业标准。

（二）若企业发现其可能已经存在违法违规行为，应审慎考虑是否主动向美国监管机关披露，主动披露及认罪行为均可能使得企业获得较轻的处罚，例如中兴通讯在其犹太法务Yablon反水后认罪，根据美国诉辩主义的相关制度，在中兴认罪的前提下，美国检方不起诉中兴，中兴因此获得了七年的暂缓期；鉴于目前中国企业在许多领域，例如医疗、电子、航空、通信等领域十分依赖于美国供应商对某些部件、技术及材料的供给，若企业被列入Entity List，将极大地增加企业的贸易成本，生产经营活动也将受到重大不利影响。我们认为，若中国企业已被美国相关政府部门认定存在违反美国出口管理制度的违规情形，则中国企业与美国相关政府部门尽快达成和解是较为稳妥的解决方式。