近期一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”或“本次疫情”）在武汉爆发，进而席卷湖北并波及全国。为防止疫情进一步蔓延，国务院及各部委纷纷出台系列应对及防范疫情的政策，各地方政府也紧急启动突发公共卫生事件一级响应措施，对各行各业如期复工、正常运营造成较大影响，因疫情可能引发的违约风险也被各界所关注，关于疫情是否构成不可抗力、疫情影响合同履行时是否可以免责等法律问题引起广泛讨论。本文将从法律视角就新型冠状病毒肺炎疫情是否属于合同履行中的不可抗力问题，以及对合同的履行产生的影响及相应法律后果做简要探讨。

“不可抗力”作为法定的免责事由，在《民法总则》《民法通则》及《合同法》中均对此有明确的规定：

若根据上述要素判断确实构成不可抗力的，则不可抗力作为法定免责事由，即使合同未约定“不可抗力”条款，当事人也可以直接援引上述法律条款，根据不可抗力的影响，申请部分或者全部免除责任，法律另有规定的除外。同时法律对于发生不可抗力事件一方设定了“及时通知并在合理期限内提供证明”的义务。

上述法律规定了不可抗力的基本特征和适用，但法律对于不可抗力具体包括哪些情况并没有明确规定也没有相关的司法解释。根据商业惯例和合同实务，一般认为不可抗力事件包括由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等，以及由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运等。在具体实践中，合同双方也可以在合同中就不可抗力事件进行概况或具体的约定。

根据前述对“不可抗力”的法律规定，结合当前对于新冠疫情的认识，对本次疫情是否符合不可抗力构成要素分析如下：

首先，本次疫情符合“主观上不能预见”这一要素。本次疫情属于突发公共卫生事件，在本次疫情发生前，依善意一般人（即一般公众）的预见能力，无法预见其发生及可能造成的合同履行困难。因此，本次疫情具备不可抗力所要求的不可预见性。

其次，本次疫情亦符合“客观上不能避免且不能克服”的特征。一方面，本次疫情作为国际关注的突发公共卫生事件[1]，其发生和扩散不以一方当事人的意志为转移，无论当事人自身是否已尽合理注意，均不能避免疫情的发生。另一方面，2020年1月20日，国家卫健委发布2020年1号公告，正式将新型冠状病毒肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病、纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。疫情爆发至今尚未找到有效的方法彻底阻断其传播，也未找到确切有效的治愈方法。

综上所述，我们认为新冠疫情属于《民法通则》《民法总则》及《合同法》所规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，构成“不可抗力”。

控制及防范本次疫情所采取的很多措施确实对于各行各业或多或少造成了影响，但是我们认为，对于是否在疫情期间所发生的所有合同履行不能都可以以本次疫情构成不可抗力来进行抗辩、申请免责，并不能一概而论，需结合个案具体认定。

正如本文前文所述，构成“不可抗力”且以不可抗力作为免责事由，除了要满足“不能预见、不能避免、不能克服”的“三不”要素外，还要看不可抗力事件是否发生在合同履行期间，以及不可抗力事件与合同履行不能之间是否存在因果关系。因此，针对疫情期间所发生的具体合同履行不能能否适用新冠疫情作为不可抗力免责事由，我们还需做进一步的判断：

第一，看本次疫情是否发生在合同履行期间。

如果合同是在本次疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后新签订的，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以本次疫情为由不履行合同义务，则不能构成不可抗力。例如，沈阳市中级人民法院在2005年针对沈阳新中城房产开发有限责任公司与上诉人刘晓菊房屋买卖合同纠纷一案作出的“（2005）沈民（2）房终字第726号”判决书中认为，房屋预售合同系在疫情爆发后签订，出卖方应已预知疫情可能会对其正常施工造成影响，双方亦未在后续签订的买卖合同变更交房期限，且出卖方自认疫情未对其交房造成影响，不适用不可抗力免责，出卖方应承担逾期交房的违约责任。

第二，看本次疫情是否是导致合同不能履行的直接原因。

因为疫情的发生，政府采取一系列防控措施（包括但不限于政府部门为防控疫情而采取的延长假期、封锁交通、限制人口流动、取消大型活动、要求相关企业暂停或限制其主要经营活动等措施），导致合同约定义务无法实际履行或者是合同的履行会违背政府的命令、给疫情防控带来巨大的风险，甚至会面临行政机关的严厉处罚，从而不得不停止合同义务的履行；或者在具有较强人身依附性和不可替代性的合同中，如当事人因疫情被隔离或住院而不能如期履行合同义务。此时，疫情或疫情防控措施就构成对合同不能履行的实质障碍，是合同不能履行的直接原因，构成不可抗力免责事由。如果疫情发生并非导致合同履行的直接原因，则不能以疫情来抗辩合同履行不能。例如，广东省广州市中级人民法院在针对王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同纠纷上诉案作出“[2005]穗中法民二终字第1150号）”判决时认为，“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致借款人违约的原因，因此，借款人以不可抗力为由上诉主张减免民事责任，不予支持。”

需要注意的是，由于本次疫情在不同地区、不同时期轻重有所不同，因此，在个案中判定是否适用不可抗力免责时，还需要结合合同与疫情地的联系密切程度、具体合同履行地及合同当事人住所地的疫情轻重、政府防疫措施的严格程度来进行判断。如果疫情并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染等而主观拒绝履行合同或迟延履行合同的情况，则我们认为不宜构成不可抗力的抗辩事由。此外，如果本次疫情及防控措施仅导致合同暂时履行不便、合同履行成本增加或其他的间接影响，并未对合同的履行造成实质性障碍时，则亦不能适用不可抗力这一免责事由。

综合上述，我们认为，即便本次疫情及因疫情所采取的防控措施符合我国法定的不可抗力事件构成要素，但是在实际判断某一合同履行不能是否适用新冠疫情这一免责事由时，还应当考虑发生疫情是否是在合同履行期间以及疫情与合同履行不能之间是否具有直接的因果关系，谨慎识别并加以应用，以保护各交易方的利益。

如能够证明本次疫情及防疫措施导致相关合同无法履行，无论合同中是否约定不可抗力条款，当事人均可争取主张适用不可抗力进行免责。但需注意的是，即使本次疫情构成合同不能履行的不可抗力事由，也并不意味着当然免除义务人的所有责任，能否真正实现免责以及能在多大程度上免责，还需根据遭受不可抗力一方当事人是否尽到法定的义务等来具体分析。

（1）需要审查遭受不可抗力的一方当事人是否尽到了及时通知举证的义务。根据《合同法》第一百一十八条之规定，及时通知及举证义务是援引不可抗力的一方必须履行的法定义务。结合实践及“非典”时期的相关判例，就举证义务法院可采信的证据包括但不限于政府相关政策文件及命令、住院证明、诊断病例、出院小结、隔离证明、政府相关部门出具的证明等。如2020年2月2日上午，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，该证明书即可作为企业申请免责的证明。至于遭受不可抗力一方是否向对方履行了通知义务以及如何履行通知义务，如在合同中有约定则以合同约定为准，如没有约定的，则可以合理的对方能够及时收悉的方式（如电话、邮件、传真、书面通知等）进行通知并保留相关证据。

（2）需要判断遭受不可抗力的一方当事人是否尽到了避免损失扩大的义务。基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，遭受不可抗力一方负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，否则因其怠于履行该等义务而致损失扩大的，则对于扩大的损失部分亦应根据其过错程度承担相应责任。当然，遭受不可抗力的一方当事人已尽到通知义务的情形下，合同相对方亦有义务积极采取减损措施。

（3）如果遭受不可抗力一方尽到了前述通知、举证和减损的义务，则根据我国法律的规定，可本着公平诚信和实事求是的原则主张适用不可抗力免责事由，具体适用的法律后果，根据“合同履行不能”的具体情形而有所差异：

对于合同部分不能履行的：对能够履行的部分应按照合同约定继续履行；对不能履行的部分，如双方可协商变更履行的，可变更履行。

对于合同一时不能履行的，可延期履行。

对于合同全部不能按期履行的，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，应予解除。

例如，在海南省三亚市中级人民法院针对殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案作出“[2005]三亚民一终字第79号”判决时认为，出卖方与多家建筑企业签订施工合同是在“非典”疫情发生前，疫情发生后政府为防控疫情采取了限制人员流动的措施及禁止录用外地民工的通知，客观上导致了出卖方施工的延迟，“非典”疫情对案涉项目构成不可抗力事件，因此，交房时间应按照合同约定，并结合疫情持续期间合理顺延。可见，在本案中法院认为非典构成了不能按时交房的不可抗力事件，但并不导致涉案房屋永久不能交付，只是暂时不能交付，故采用了延期履行合同。

总之，在不可抗力事件发生后，免责的范围必须在不可抗力影响所及的范围内发生，遵循原因与责任相适应的精神，依法承担相应的责任。

综上所述，当本次疫情及防疫措施导致相关合同无法履行时，遭受不可抗力一方可以根据不可抗力的影响程度申请全部或部分免责，但需尽到通知、举证和减损的义务。如果由于疫情致使合同的目的无法达成的，可解除合同，属于法定合同解除事由。

如前文所分析，不可抗力免责条款的适用，不仅要保护债务人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障债权人的合法权益。本次疫情对具体合同履行不能是否构成不可抗力免责事由，以及不可抗力免责事由成立后的责任免除范围，还需结合具体情况即对合同履行是否构成实质障碍进行综合认定，兼顾合同双方的利益。

但对于因本次疫情及疫情防控措施受到合同履约影响的企业及个人，我们建议及时采取以下措施：

第一，及时将不可抗力发生的情况、可能持续的时间等重要事实书面或者按照合同约定的方式通知对方，以便另一方当事人能够及时采取措施，减少不必要的损失。否则因未能及时通知导致损失扩大的部分仍由主张不可抗力的一方当事人承担责任。

第二，及时提供关部门的证明文件（合同有约定的按约定），证明不可抗力发生的情况确实存在。并与对方协商处理因不可抗力对合同履行的影响及损失。

根据中国国际贸易促进委员会发布的信息，“根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，中国贸促会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可向其申请办理与不可抗力相关的事实性证明，减少损失。”建议受到影响的企业及个人按照中国国际贸易促进委员会的提示登录其认证平台 在线申请不可抗力事实性证明。此外，也可以向公证部门申请不可抗力的事实性证明。

第三，及时采取一切必要的有效措施，避免或者减少不可抗力对合同的影响，否则当事人应当承担消极地不作为而使合同不能履行程度加重的相应的责任。

第四，合同双方应积极沟通，协商解决办法。受不可抗力影响一方应确认合同相对方承认己方未能履行合同系由于不可抗力所致，并就减免违约责任达成一致。同时根据公平、诚信原则，协商解除或者变更原合同。如协商后无法解决，则可依合同约定通过诉讼或仲裁解决。

第五，建议合同双方及时关注政府及其各部门近期发布的应对疫情的相关政策规定及通知，视具体情况适用。如人民银行、银保监会等金融监管机构近期下发多个文件就疫情防控相关问题做了安排，银保监会1月26日下发了《关于加强银行业保险业金融服务 配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（银保监办发〔2020〕10号）规定，明确“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限。”“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。”对于此类相关监管部门已发文明确的事项，建议双方按照监管机构要求落实。

最后我们也建议，在今后的商业实务中，在签订合同时，要重视“不可抗力”条款，在合同项下哪些属于不可抗力事件、不可抗力发生后双方的权利义务等在合同中依法予以明确约定，以减少事件发生后双方间的争议、降低维权成本。

注释

[1]北京时间1月31日凌晨，世界卫生组织在日内瓦召开新闻发布会宣布，将中国新冠肺炎疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC）。