2016年3月12日，润盛公司（“投资人”）、金谷财富公司（“大股东”）、鼎达公司（“大股东”）、金谷物流公司（“目标公司”）共同签订《投资合同》，润盛公司向目标公司增资一亿元，且目标公司及大股东应承诺投资人每年1.2%的年化收益，投资收益包括但不限于通过现金分红、回购溢价等方式取得。后投资人支付增资款后，目标公司迟迟未按照协议约定为润盛公司办理工商变更登记，也未能依约支付投资人的保底收益，投资人将目标公司及其大股东诉至法院，在主张解除合同、偿还投资本金、支付违约金的请求之外，还提出由目标公司支付投资收益款（总计160万），大股东承担连带赔偿责任的要求。其中本案的保底收益条款内容约定如下：

《新疆中亚金谷国际物流有限责任公司、新疆润盛投资发展有限公司合同纠纷一审民事判决书》（（2018）最高法民终1192号）一案（“案例1”）于2018年11月宣判。本案一审法院认定“保底分红”条款无效，未支持投资人有关固定投资收益的诉讼请求。后该案上诉至最高人民法院（“最高院”）。本案中，一审法院针对“保底分红”条款的效力，提出以下审判观点：

根据《合同法》第五十二条，目标公司对投资人“保底分红”有违股东风险共担原则而无效。案涉《投资合同》投资收益部分约定目标公司及其大股东共同承诺投资人在投资期限内每年通过现金分红、回购溢价等方式取得固定收益；《补充协议》中约定目标公司对投资人保本保底分红，年红利保投资本金的1.2％。上述约定意味着投资人作为公司股东却只享有取得相对固定收益等权利，而不承担相应的股东义务。上述约定脱离了公司的经营业绩，有可能损害公司及公司债权人的利益，且违反了法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，上述关于保底分红的合同约定应为无效条款。

2012年2月24日，成都金控财富（“投资人”）、中盛万吉公司（“大股东”）、四川正银公司（“大股东”）、中盛正银公司（“目标公司”）等多方主体共同签订《投资协议》，约定成都金控财富以其持有的对目标公司的4735万元债权向中盛正银公司增资，成都金控财富增资后5年内总计获得的利润应不低于4789万元，否则目标股东大股东应履行补足义务。本案中，投资人仅诉请法院由大股东履行回购义务，而并未主张其利润补足责任，但因大股东提出“固定利润分配及回购义务条款无效”的抗辩，固定利润分配条款的效力成为一、二审的争议焦点之一。

《四川正银投资股份有限公司、中盛万吉文化投资集团有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书》（（2018）最高法民终765号）一案（“案例2”）于2018年10月宣判，本案中，最高院针对“固定数额的可分配利润及大股东补足条款”的效力，提出了以下审判观点：

1、固定数额的可分配利润及大股东补足条款，不违反《公司法》第二十条第一款的法律规定

本案一审法院认为固定利润分配条款无效，主要裁判理由系该等条款使得投资人可以取得脱离于目标公司经营业绩的固定收益，进而损害公司及其债权人利益，故违反《公司法》第二十条第一款而无效。最高院在审判中则认为：在引入新的投资者后，该公司的所有股东即为中盛万吉公司、四川正银公司、成都金控旅游和成都金控财富，该四位股东均为案涉《投资协议》的当事人，原股东不属于《公司法》第二十条第一款规定的“其他股东”。最高院进一步指出，投资人作为股东不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，该等说理显然仍与《公司法》第二十条第一款相结合，从侧面反映了最高院认为上述条款的设计不意味着投资人滥用公司法人独立地位和股东有限责任。

2、应对“固定数额的可分配利润”与“股东补足责任”作一体解读

本案一审法院认为《投资协议》中关于“目标公司应在投资人增资后5年内每年向其分配固定利润”的约定无效，而关于“由大股东一次性补足差额利润”的约定有效，而最高院则认为上述条款是基于商事主体的整体交易安排，不能割裂，而应作一体解读，具体而言：从《投资协议》中“增资后5年内，中盛正银每年的可分配利润应分配给甲方、乙方以下金额……”类似文字表述可知，投资人参与分配的是目标公司每年的“可分配利润”，而享有可分配利润是股东资产收益权的体现，并不违反法律规定；正是因为考虑到预期利润并不一定真正实现，该条同时约定了原股东的补足责任，故享有固定数额的可分配利润与原股东补足责任相辅相成，相互补充，应作一体解读，均为有效。

3、股东以其认缴出资额为限对公司承担责任，主要规范公司外部关系，与股东之间的利润补足约定并不矛盾

在约定上述条款之后，投资人实际得以避免承担相应经营风险，这是否与“股东以其认缴出资额为限对公司承担责任”相违背？最高院认为，需要厘清“股东以其认缴出资额为限对公司承担责任”的主要规范对象是公司—债权人的外部关系，这与股东之间的利润补足的内部约定并不矛盾。

上述案例中，虽然具体条款表述及设计有所不同，但从本质上而言，投资人的目的可谓一致——确保最低收益（利润），或者说“保底分红”。那么，为何两则案例中，法院对相关条款效力的最终认定并不相同？

我们来看一下这两则案例的具体约定：案例1中约定是由目标公司及大股东 “承诺每年通过现金分红、回购溢价等方式确保投资人取得的投资收益应每年不低于1.2%”；案例2中则约定“增资后5年内，目标公司每年的可分配利润应分配给投资人，且增资后5年内总计应获得的利润应不少于4789万元，此外由大股东承担前述最低利润回报的差额补足义务。” 因此，虽然两则案例均约定了保底收益条款，但履约主体及履约方式的设定存在着较大差异，我们将差别及要点梳理如下：

我们认为，之所以案例1中润盛公司未能得到法院支持，原因在于其保本收益的承诺主体包含了目标公司。在目标公司没有可分配利润的背景下强制分红，法院认为有损于公司及债权人利益，故认定其保本分红的条款无效；案例2中，保本收益条款中将分红明确表述为“可分配利润”，即意味着投资人获取固定收益的来源为目标公司的可分配利润，且由大股东承担保底收益的差额补足既不损害公司利益，也对外部债权人无损，故而得到了法院的支持。

就有限责任公司而言，根据《公司法》的相关规定，有限责任公司分红的前置条件有三点：①弥补公司历年亏损、②提取法定公积金（税后利润10%，提取到公司注册资本50%以上可不再提取）、③提取任意公积金（未有具体比例约束）。其中，前两点为强制性前置条件，第三点为任意的前置条件。因此，企业分红是具备前提条件的，只有企业在弥补以前年度亏损和提取法定公积金以后——即企业存在“可分配利润”，企业分红才于法有据，方存在向股东分红的基础。

换句话说，如果企业当年补亏和提取公积金后，没有剩余利润，则此时公司就无法分红。如果投资机构在签署协议时，对保本收益条款通过企业分红实现时，仅约定分红但未明确为企业的“可分配利润”，保底条款可能因违反公司法的强制性规定而被法院认定为无效，导致投资人诉求无法实现。

投资人一旦完成增资行为，其身份就从外部投资人转换为了公司的内部股东。保本收益中的“固定利润分配”权与“优先分红权”实际上存在较大不同，因为优先分红权是在公司存在可分配利润的前提下，对公司股东之间分配利润的顺位进行的调配，这属于股东意思自治的范畴，故而优先分红权一般认定协议/条款有效；而固定利润分配，则可能被认为其设定之初就未对企业实际经营情况予以考量，这种赋予个别股东“旱涝保收”的固定收益分配权，有违“股东风险利益共担原则”，损害公司及其债权人利益，从而可能被法院认定为因违反《合同法》第五十二条第五项或者《公司法》第二十条第一款而被判无效。

因此，对于投资协议中的保本收益设定，我们建议投资机构对前述三点建议予以留意。此外，如果结合本文的两则案例，在案例2中投资人通过“在公司可分配利润中设定最低固定利润分配”与“大股东差额补足”相结合的方式，实现保底收益之目的。因此，较之于案例1，我们更推荐投资机构参考案例2中保底条款的设计方式。

（文：金佳莉、苏可）