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前言
《证券法》修改后，自2020年3月1日起施行，其中第九条有涉及对于拟上市公司的持股平台及股权激励方案的修改，体现了新《证券法》对公司实施员工股权激励的鼓励态度，有利于创始人掌握公司的控制权。 一 现实困境 众所周知，股权激励是创业型企业和科技型企业快速发展的强有力助推器。因之前的证券法及配套制度的规定，很多拟上市公司不得不在股改或者上市前，对原股权激励方案或者持股平台进行处理。 但这样做的后果，一方面处置成本较高，对公司实际控制人的资金有较大压力；另一方面，有不少股权激励或者员工持股方案，因为前期搭建时考虑不足，本身存在较大的障碍，实践中很难拆除。 这使得一些达到条件的公司上市困难，同时也使得很多有上市目标的创业企业对于推进员工股权激励抱有较大的顾虑。 二、法律规定 这一障碍，主要体现在关于股份有限公司发起人的人数限制。 《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人”。 很多人把这段话误解为股份有限公司的股东人数不得超过200人，实际上这条的含义是，发起人不可以超过200人，但股东人数可以超过200人。 一般来说，公众公司是指向不特定对象公开转让股票，或向特定对象发行或转让股票使股东人数超过200人的股份有限公司。 三、旧法规定 所以，原《证券法》第10条规定：“向特定对象发行证券累计超过200人，为公开发行”。其含义是，如果股东超过200人就视为公开发行，而公开发行就需要证监会核准。 如果还没有上市，因为员工股权激励导致股东超过200人怎么办？也得报批！ 因为，你成了非上市公众公司。 《非上市公众公司监督管理办法》 根据《非上市公众公司监督管理办法》的定义，非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司： ①股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人； ②股票以公开方式向社会公众公开转让。 问题是，报批和核准很麻烦的，并且你还得满足公司治理和信息披露的基本要求。 最重要的是，会影响上市！ 我们知道，很多公司做股权激励都会搭建有限合伙企业作为员工持股平台，这样既方便创始人掌握公司控制权，也减少了直接持股的股东数量。 《非上市公众公司监管指引第4号的审核指引》 但是，证监会〔2013〕54号《非上市公众公司监管指引第4号的审核指引》规定： 股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。 简单描述就是，如果穿透后间接持股人数超过200个，在申请上市时需要进行股份还原，持股平台就要被拆除，员工变成直接持股。 但是，这样是非常不利于创始人控制公司，不说别的，开个会都很难。 《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》 因此，去年新设的科创板对此作了通融--有条件保留员工持股平台。 《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》是这样规定的： 如果员工持股平台承诺上市后锁定3年（期间可以在员工内部转让），或者已在基金业协会备案的，可以按照1个股东计算；如果不符合这个条件就要按穿透后计算。 所以，我们可以看到，这是有条件的保留，因为穿透后就很可能超过200个股东。 四、新法规定 而现在，修改后的《证券法》第9条直接规定： 向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。 不计算在内！不用穿透了！ 这是证券法的规定，不再是有关部门的规则。 也就意味着不需要走程序，也不用拆除员工持股平台了。 终于！拟上市企业可以名正言顺的保留员工持股平台，更方便保护创始人的控制权了。
