编者按某收费公路PPP项目公开招标活动流标，经调整招标文件重新招标后，意向社会资本只有一家，能否直接采用单一来源采购呢？今天，笔者为您分析这则看似简单的案例。

一、案例背景及焦点问题

      某收费公路PPP项目公开招标活动流标，经调整招标文件重新招标后再次流标，且意向社会资本只有一家，此时是否可以采用“单一来源”方式？ 

对于上述情形，实施机构中形成了以下两种观点：

1､认为不符合单一来源采购方式的规定，不宜采用单一来源采购方式。

2､认为当发生两次流标且只有一家意向社会资本时，采用单一来源采购方式未损害到任何法益，反而节约了政府成本；而且认为每一规定并不死板，“有原则即有例外”。

二、问题分析

      在2017年11月29日交通运输部发布《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号）之前，可以根据《收费公路政府和社会资本合作操作指南（试行）》（交办财审〔2015〕192号）的规定直接适用“单一来源采购方式”，因为交办财审〔2015〕192号文第二十二条明确规定了“公开招标意向社会资本少于三家的，项目实施机构应当分析具体原因并采取相应措施后，重新发布招标公告。重新招标后意向社会资本只有一家的，经本级人民政府批准后可以采用单一来源采购方式选择社会资本”。根据前述规定，本案例目前已经两次流标，且第二次重新招标后意向社会资本只有一家，可以采用单一来源采购方式选择该意向社会资本为中标人（需要本级人民政府批准）。

      但在2017年11月29日交通运输部发布《收费公路政府和社会资本合作操作指南》（交办财审〔2017〕173号）发布之后，废止了2015的192号文，并且新规定不再提两次流标后的处理方式，因此当发生第二次流标后只有一家意向社会资本方时该如何处理，笔者认为应当依据现行法律法规及政策性文件执行。

1.该项目当前可以变更采购方式

     根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第八条规定，“项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可以依法变更采购方式”。

     本案例中，采用公开招标方式，其资格预审时就流标两次，依法可以变更采购程序。

2.该项目可以采用单一来源采购方式

      政府采购法实施条例第二十三条规定：采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。

      而政府采购法第三十一条规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：只能从唯一供应商处采购的；发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

      结合该案例，其并不符合可以适用“单一来源”采购的情形，但政府采购法实施条例第二十三条为适用单一来源采购留了一个通道，即需要执行政府采购政策等特殊情况。因此笔者认为，本案例中若需要采用单一来源采购方式的，只能根据该通道，直接向地级市级政府财政部门申请批准，理由可以是：经过两次公开招标程序但都两次流标，并且只有一家合格意向投标人；意向投资人资质、财务情况、信誉等合格；时间紧任务重；其他情况特殊等。当然，财政部门是否有勇气批准投资额巨大的PPP项目直接进行单一来源采购，则是另外需要考虑的问题了。

3.本案例的情形下采用单一来源方式，符合未来发展趋势

      根据交通运输部于2017年1月6日发布的《政府和社会资本合作（PPP）公路建设项目投资人招标投标管理办法（征求意见稿）》（交公便字〔2017〕12号）第四十条，“重新招标后投标人仍少于3个的，报经本级人民政府批准后可以不再进行招标，招标人根据意向社会资本的具体数量通过竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式选择投资人，选择程序参照《中华人民共和国政府采购法》有关规定执行”。

      因此，收费公路PPP项目重新招标后只有一家意向社会资本时采用单一来源采购方式，符合未来政策发展趋势。

三、规定简评

     笔者认为，相较于交办财审〔2015〕192号文，交办财审〔2017〕173号文的主要变化有两点：一是“拨乱反正”；二是不再直接“背锅”。

（一）“拨乱反正”

     笔者理解，该项规定调整后不再赋予县级以上政府对于单一来源采购方式的决定权，实为“拨乱反正”。交通运输部2015年底颁布的原试行指南规定与国务院2015年初颁布的《政府采购法实施条例》规定相抵触，前者规定由“本级人民政府”（笔者注：包括县级政府）批准就可以进行单一来源采购，而后者规定“经设区的市级以上人民政府财政部门”（笔者注：不包括县级政府，也不包括县级财政部门）批准可以进行单一来源采购。

     交通运输部发布的指南效力等级低并且发布在后，国务院发布的实施条例效力等级高且发布在前，交通运输部在交办财审〔2017〕173号文删除两次流标后的处理机制规定，可以说是“拨乱反正”。

（二）不再直接“背锅”

      PPP项目往往投资额巨大，交通运输部在交办财审〔2015〕192号文中直接规定了可以进行单一来源采购方式，若实践中发生相关违规行为，由于单一来源方式不是竞争性方式，社会上可能会把予头直接指向交通运输部。交通运输部在交办财审〔2017〕173号文删除该规定，一是将“是否适用单一来源采购方式”的权力归还给地级市财政部门，二是也让自己落个清静。

（三）关于PPP项目单一来源采购与“两标并一标”问题

     PPP项目大多投资额大并且包含建设部分，社会投资方和施工单位的选定程序备受关注。依据《招标投标法实施条例》第九条第1款第（三）项规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标，实践中称为“两标并一标”。

     如果采取招标的方式选择社会投资方，但因流标而转采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等其他采购方式确定社会投资方，具备相应总承包施工资质的社会投资方或者由财务投资人与大型建筑施工企业组成的联合体中选后是否仍然可以采用“两标并一标”直接承接项目的施工业务？在实践中一直未能突破，各方观点不一。

1、支持者

      支持者通过分析招标采购方式下承包商合并招选的必要性和可行性，从而认为可以“两标并一标”。该观点的支持者以周兰萍律师为代表。

（1）扩大招标投标法实施条例第九条的解释是有必要的。首先从提高社会资本参与PPP项目的积极性来看，将社会投资人与承包商合并招选有其现实必要性；其次，从PPP项目的绩效评价等付费机制对于社会资本的客观约束来看，二次招标并无必要；最后，从PPP项目全生命周期成本降低、项目管理效率提高的角度讲，二次招标也不必要。

（2）扩大招标投标法实施条例第九条的解释是可行的。从性质上讲，非招标方式与招标方式都是竞争性采购方式（笔者注：单一来源方式也是非招标方式，但并非竞争性方式），既然允许后者合并招选，那么允许前者合并招选也不违背立法本意；从事前资质准入把关审查的角度讲，政府在通过竞争性方式招选PPP社会资本的过程中，通过对投资人一并提交的承包商承包资质等文件的审查已经达到了其监管目的；从住建部对于全国建筑业改革的思路来看，将投资人与承包商一并加以招选的做法也符合行业改革的趋势。

2、反对者：实践中的保守派。

     反对方认为，一般情况下，为了追求采购效率，招标人会将PPP投资人的选择与施工单位的选择通过一次招标解决，这样就涉及在PPP采购中，尽量能同时适用《政府采购法》与《招标投标法》，其中有一个采购方式的连接点，那就是公开招标。只有通过公开招标方式，即能符合《政府采购法》的规定，又能符合《招标投标法》的规定。因此，为避免法律风险，反对方建议在选择采购方式时，尽量能选择公开招标方式，同时解决投资人招标和施工单位招标的问题。

     一些地方政府出于审慎性原则，也认为此种情形缺乏明确的规定和法律依据，存在一定的法律风险，故而不愿采用“两标并一标”，要求进行二次招标。同时，也可能存在着多部门沟通问题，如地下管廊、海绵城市等PPP项目，由财政部门通过政府采购形式确定的社会投资方后，也需要当地发改部门、住建部门等认同，才能真正发挥作用。

3、笔者的观点

     事实上，财政部也持支持的观点，认为工程企业通过单一来源方式成为PPP投资人后，也可以不经招标程序直接承担项目工程建设工作。

     财政部在2016年10月11日发布《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）明确规定“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”，该通知将可以不进行招标的情形进行了扩展，即不限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，只要依据政府采购法选定社会资本合作方的就可以不进行招标，根据政府采购有关法律规定，政府采购方式包括招标、竞争谈判、竞争性磋商、单一来源采购等多种形式。

     笔者认为，毕竟财政部的通知法律效力层级较低，与《招标投标法》相冲突，若仅依据该通知规定，不经招标程序直接承担项目工程建设工作，仍然存在较大的法律风险。原则上，PPP项目采购应当严格执行《招标投标法实施条例》第九条规定的规定，尽可能使用招标方式采购社会资本，若发生确需采用非招标方式进行PPP采购的特殊情形，在确保社会资本方具备对应的资质经验及能力且不违反公平公开公正的原则下，笔者认为可以采用竞争谈判、竞争性磋商、单一来源采购等非招标方式并且可以免除施工的二次招标。