法治周末刊登本所合伙人祝诣茗律师PPP立法建议

原文刊登于法治周末2018年12月5号第8版

     近期，2018第四届中国PPP融资论坛、第三届中国PPP论坛相继成功举办，两论坛均强调正在配合司法部积极推进PPP立法。

　　2018年8月，国办发〔2018〕79号文明确要求由司法部、发展改革委、财政部负责，在2018年年底前制定出台《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》。

　　笔者拟结合PPP长期的实务操作经验，对PPP立法提出以下建议，供行业主管部门和从业人员参考。

一、规定“PPP争端解决途径”

       根据政府采购法及其实施条例、行政诉讼法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等法律法规的规定，PPP项目争端的解决途径有四：(1)双方协商解决；(2)共同聘请专家或第三方调解解决；(3)民事诉讼；(4)行政复议或行政诉讼。

　　《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》《PPP项目合同指南(试行)》明确：合同双方可选择申请仲裁，但由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则删除了仲裁解决条款，仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。

　　2017年7月中旬，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)发布，明确合作项目争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

　　建议本次PPP立法明确PPP项目的可仲裁性，对行政诉讼法司法解释生效后有关PPP争端是否统属于行政诉讼、PPP项目可否仲裁的争议作出规定。

二、“资格预审”作为PPP项目采购的必经程序

       PPP项目涉及公共利益与公共安全，且往往投资金额巨大，先行资格预审、再行采购评审，有利于规范采购程序，择优选择社会投资人。

　　我国政府采购法实施条例规定采购人可以进行资格预审，而财库〔2014〕215号要求PPP项目采购应当实行资格预审，上位法任意性规范和下位法强制性规范的不一致，容易造成实操中的混乱。

　　笔者在本轮PPP项目整改过程中注意到，很多采购阶段采用“资格后审”被列入整改名单的项目，目前却已进入执行阶段。故建议本次PPP立法明确规定先行资格预审，再行采购。

三、明确“两标并一标”“三标并一标”的边界条件

　  招标投标法实施条例规定已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不另行招标；财金〔2016〕90号文对此规定扩展至“已依据政府采购法选定社会资本方”，可以不另行招标；发改投资〔2016〕2231号文则明确“拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照招标投标法的规定，通过招标方式选择社会资本方”。

　　需要指出的是，招标投标法第九条规定招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委局30号令)第八条规定依法必须招标的工程建设项目，应当具备若干条件才能进行施工招标。根据上述规定，可知工程项目招标需要具备“初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准;有招标所需的设计图纸及技术资料。如果PPP项目在招标时不具备上述条件，即不能采用“两标并一标”模式。比如，园区、小镇类PPP项目，可能有众多子项目、分批次实施的项目，如某子项目或某批次项目在PPP项目招标时，尚不符合工程建设项目施工招标投标办法的要求，即无法实现该子项目或该批次项目的“两标并一标”，即在具体实施时，须二次招标。

　　2016年10月，财政部、发改委、原国土资源部先后发文，目标直指“PPP+土地”一体化招标，即三标并一标问题，这也是自2004年土地管理法修正案以来，中国土地供应机制的一大创新。

　　三标并一标“PPP+土地”中“土地”这一交易标的的确定，实务中存在两种不同的理解。第一种观点认为，除非国家明令禁止，不论什么性质的土地，只要“PPP+土地一体化招标”程序同时符合土地管理法规定的招标流程，都可以成为“PPP+土地一体化招标”中的“土地”；第二种观点认为，应当严格按照国土资源部办公厅《产业用地政策实施工作指引》的规定执行，只有产业用地才能纳入“PPP+土地一体化招标”，而房地产开发用地不能纳入在内。笔者较赞成第二种观点。

四、禁止“固定回报”并采取实质性审查

　   尽管自2016年以来，财金〔2016〕32号文、财金〔2016〕90号文、发改投资〔2016〕2231号文、财预〔2017〕50号文、财办金〔2017〕92号文、财金〔2018〕23号文从各个方面对资本金出资要求、政府责任承担界限进行了规定，但实务中仍有地方政府为了吸引社会资本、片面追求政绩，不惜以“明股实债”“长期投资变短期融资”等形式违规举债，严重损害了地方政府及社会公众利益。

　　基于公平原则和诚实信用原则的考量，笔者建议本次PPP立法，明文规定禁止政府承担兜底责任，禁止“固定回报”条款。同时，出于法律灵活性和前瞻性的考量，在立法技术上建议采取概括和列举的方式对该条款的内涵和外延予以说明，并规定以实质性标准审查PPP项目合同。

五、明确PPP再谈判机制

      财政部《政府与社会资本合作法(征求意见稿)》和国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》中均规定只要双方协商一致，便可以变更合同，涉及实质性变更的，需经政府批准。

　　而我国招标投标法、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知(财库(2014)215号)明确规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容、不可谈判的其他协议。

　　从严守契约的角度出发，应严格限制项目合同变更。但因PPP项目合作周期长、投资规模大，在具体实施过程中无法预计的风险因素也较多，比如，合同履行期间，外部商业环境的变化、PPP合同本身的瑕疵、不正当报价、政府方原因导致的再谈判，但由于再谈判的不可实质变更原则，在再谈判操作过程中，须将项目采购中涉及的不可变更的实质性条款作为谈判的基础，否则，不但可能违反不可实质变更原则，有损政府采购的公开公正性，还可能引起未中标者的投诉，甚至对PPP项目的公共利益造成不良影响。